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Doutrina

Criminal compliance como instrumento de prevenção dos delitos econômicos


Autor:
FELICIO, Guilherme Lopes

RESUMO: O Direito Penal tem sido muito convocado pela sociedade e, a todo tempo, sofrido significativas mudanças para responder à criminalidade contemporânea. O modelo clássico de atuação repressiva do Direito Penal sempre se revelou adequado para cumprir sua missão relativamente simples de tutela de bens jurídicos individuais. De outro lado, os delitos econômicos, que ofendem bens jurídicos universais, cujos danos são maiores e muitas vezes irreversíveis, não tem combate fácil para o Direito Penal em sua forma tradicional, e, portanto, é desafiado a buscar instrumentos diversos para alcançar uma proteção efetiva. Assim, surgem propostas modernas que defendem um Direito Penal em um modo de atuação preventivo. Nesse contexto, uma política criminal de prevenção foi criada na Alemanha, denominada de criminal compliance, que parte de uma análise ex ante do delito, consubstanciada em desenvolver dispositivos de controles internos no âmbito empresarial, a fim de prever ou evitar crimes nesse meio, como fraude, corrupção e lavagem de dinheiro, protegendo empresas e instituições financeiras e mitigando sua persecução criminal. Criminal compliance traz ideias interessantes ao Direito Penal, distante de ser uma mera sugestão ou promessa, porque oferece meios alternativos de solução e mecanismos práticos e efetivos de prevenção de delitos, estruturada de manuais, programas, diretrizes, códigos de conduta, regras e deveres para implantação, cumprimento e fiscalização, com muito rigor, de forma cautelosa e habilidosa. O tema merece reflexão porque visa a efetividade da tutela penal da ordem econômica, aperfeiçoando o Direito Penal para que se adapte às evoluções sociais.

1 Introdução

A sociedade está vivendo um tempo de profundas mudanças. As relações humanas têm se tornado mais dinâmicas em conjunto com o âmbito global. Evidentemente, o período pós-moderno sofre os efeitos da ordem econômica em todas as partes do mundo - a concorrência de mercado, a utilização e o desenvolvimento incessante da tecnologia, o alagamento de informações e os impactos no meio ambiente.

As mudanças e evoluções oriundas de um modelo globalizante, simultaneamente a outras causas ligadas à expansão, trouxeram novos riscos e proporcionaram à sociedade politizada uma nova categoria de antissocialismo que, às margens da criminalidade clássica, deram forma a uma nova criminalidade, definida como criminalidade moderna ou contemporânea.

Os novos conflitos resultantes da globalização passam a atingir vítimas indeterminadas e bens difusos, que pertencem à sociedade como um todo, não podendo o Direito Penal, que desempenha um papel delicadamente responsável dentro do ordenamento jurídico de proteger efetivamente os maiores valores da humanidade, fechar os olhos ou estar atrás dessa realidade social.

Nesse tipo de criminalidade, destacam-se os delitos contra a ordem econômica que notoriamente e velozmente crescem sem que o legislador e o Direito consigam perceber ou acompanhar esse fenômeno.

A dificuldade em proceder ao enfrentamento desse assunto persiste em razão das características e circunstâncias que revestem os delitos econômicos. Normalmente, os sujeitos ativos são pessoas poderosas e com forte influência econômica, política e financeira, tornando árdua a tarefa de identificá-los, investigá-los e condená-los. Além disso, a cumplicidade, os sofisticados instrumentos empregados e a ausência de controle estatal ante as frágeis técnicas legislativas que regulam a matéria favorecem a impunidade e, enquanto isso, a coletividade é gravemente agredida pelos extensos danos causados, muito maiores que os resultantes da criminalidade tradicional.

Assim, a busca por meios eficazes de controle dessa criminalidade não mais pode esperar, porque, infelizmente, no Brasil, ainda são insatisfatórios.

O plano é apoiar-se em outros métodos que não a repressão porque esta seria tardia e não restauraria o equilíbrio social, uma vez que os danos são graves, atingem um número expresso de vítimas e, muitas vezes, são irreparáveis, de modo que uma atuação do Direito Penal em caráter preventivo, concentrado em evitar o delito, se apresentaria melhor e, possivelmente, mais eficiente.

2 Função e Missão do Direito Penal

Em uma concepção clássica, o Direito Penal se ocupa de regulamentar em lei a conduta humana desviada(1) e cominar a ela uma sanção, visando à proteção da sociedade.

No decorrer da história, o Direito Penal contraiu outras perspectivas, não mais se limitando apenas a um instrumento de controle social de repressão ao crime, mas de, ao mesmo tempo, proteção de bens jurídicos relevantes(2).

A (árdua) incumbência do Direito Penal em salvaguardar os maiores valores da sociedade o desafia incessantemente a desenvolver, cada vez mais, mecanismos eficientes de tutela. Assim, alguns estudos jurídicos avançaram-se no sentido de acreditar que o Direito Penal, na verdade, cumpre funções ou missões.

De uma forma muito habilidosa, Winfried Hassemer e Munõz Conde definem função como os efeitos, as consequências reais, e missão como o fim, a verdadeira finalidade, as consequências perseguidas(3).

A distinção é pertinentemente necessária porque, em se tratando de Direito Penal, as terminologias técnico-jurídicas função e missão devem ser cautelosamente empregadas.

A preocupação do Direito Penal com as condutas humanas fez surgirem teorias para explicar as ações dentro da dogmática penal. Por muito tempo, em uma visão filosófica, adotou-se a teoria causal naturalística da ação de Franz Von Liszt e Ernst von Beling, sendo a ação toda conduta voluntária causadora de uma modificação no mundo exterior(4).

Na década de 1930, Hans Welzel sustentou que a ação não se consubstanciava apenas em uma movimentação corpórea que provocava alterações, mas se dirigia a uma finalidade. Há uma supervalorização da finalidade, na acepção de que somente mediante a referência de um determinado resultado é que se poderia estabelecer o que seria uma ação.

Em sua visão, a ação humana seria um exercício de atividade final e não puramente causal, baseando-se no fato de que o ser humano, munido de um saber causal pode prever as possíveis consequências de sua conduta e, assim, dirigir seus vários atos a ponto de orientar o suceder causal externo a um fim, dominando-o finalisticamente(5). Deste modo, denominou-se como finalismo o marco do surgimento das teorias social e finalista da ação.

Por sua vez, Claus Roxin, na década de 1970, exprimiu que o finalismo conseguiu com sucesso aproximar a dogmática penal à realidade, dada a construção lógico-conceitual da teoria finalista da ação. Acrescenta ainda que a proposição de Franz Von Liszt de que o Direito Penal é a "barreira intransponível da política criminal" atribuía-o um caráter dúplice a sua ciência: de um lado, como social; de outro, como jurídica(6).

A partir disso, segundo Roxin, haveria a necessidade de se construir e ordenar: a sistemática-conceitual do Direito Penal, a partir dos pressupostos do delito, e as políticas criminais, sendo estas os métodos racionais de combate à criminalidade como tarefa social do Direito Penal(7). Em sua visão, a jornada pela história da metodologia jurídico-penal revela que é possível a construção de um sistema fértil se atento à ordem e clareza conceitual, à proximidade com a realidade e à orientação por fins político-criminais.

Portanto, o finalismo de Hans Welzel semeou o funcionalismo penal - o Direito Penal compreendido em razão de sua função. Daí remonta-se às considerações iniciais de que o Direito Penal tem por finalidade - missão - proteger bens jurídicos e impedir danos sociais; e por função, construir políticas criminais. A luta contra o crime e as políticas criminais, que, por muitas vezes, se desencadeiam em dispositivos legais, apontam que não se trata de um problema tipicamente de Direito Penal, mas de Direito Constitucional(8).

Nesse contexto, a política criminal é um dos instrumentos efetivos do Estado na luta contra o crime porque seu precípuo objetivo é identificar os fins do Estado frente ao fenômeno do crime e criar meios para realizá-los(9). Aliás, lembra Heleno Cláudio Fragoso(10) que a política criminal se aproxima das disciplinas políticas, porque ambas são políticas de meios e fins.

Inevitavelmente, Direito Penal e política criminal caminham juntos. Bem explica essa relação Claus Roxin:

"Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais é de plano impossível, e também o tão querido procedimento de jogar o trabalho dogmático-penal e o criminológico um contra o outro perde seu sentido: pois transformar conhecimentos criminológicos em exigências político-criminais, e estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo, em cada uma de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socialmente correto." (2000, p. 82)

Portanto, o Direito Penal, cumprindo seu papel funcional, se incumbe de construir as políticas criminais.

3 Tutela Penal Preventiva do Bem Jurídico da Ordem Econômica

O professor Heleno Cláudio Fragoso define que bem jurídico é um bem protegido pelo direito, logo, é um valor da vida humana que o direito reconhece e cuja preservação é disposta na norma(11).

À tutela do Direito Penal somente interessa os bens jurídicos com dignidade penal, ou seja, os essenciais ou fundamentais. As proibições penais apenas se justificam por absoluta necessidade (princípio da necessidade) e minimamente possíveis, bem como, por utilidade, somente aquelas condutas realmente reprováveis (princípio da utilidade)(12).

A titularidade do bem jurídico pode ser individual ou coletiva(13). No primeiro, as pessoas individualmente são afetadas diretamente, enquanto no segundo, toda a sociedade é atingida, de modo que, eventualmente, os danos são irreparáveis.

Para a tutela efetiva de bens jurídicos individuais e coletivos, ensina o mestre italiano Luigi Ferrajoli, percussor do garantismo penal, que o Direito Penal deve respeitar os direitos fundamentais e atuar de forma mínima possível:

"Estes processos, estas lutas, não se exaurem apenas em ações individuais. Ao contrário, são, sobretudo, processos e lutas coletivas, expressas pelos movimentos de massa ou, ainda, por todo o povo. Isto vale para os clássicos direitos de liberdade, mas vale também mais para os direitos sociais, do direito ao trabalho ou à saúde àqueles à tutela do ambiente, à paz e à autodeterminação; e vale inteiramente para os direitos políticos e sindicais, da liberdade de reunião e associação ao direito de greve, que são direitos individuais exercitados coletivamente. Existe, a despeito disso, um nexo entre subjetividade individual, seja individual quanto coletiva, e luta pela defesa ou conquista de direitos fundamentais." (2010, p. 870)

Os direitos fundamentais são os maiores valores do ser humano e, por isso, obrigatoriamente devem ser observados, afinal, justificam a existência do Estado e do próprio Direito. O garantismo valoriza o máximo respeito à Constituição Federal, seus princípios e a legalidade - a maior segurança jurídica dos cidadãos e das decisões estatais - de encontro a um Estado Democrático de Direito.

Lembra, igualmente, o professor Marco Antonio Marques da Silva, ao analisar a constitucionalização dos princípios processuais penais, que os princípios não podem ser desrespeitados por leis infraconstitucionais para que não sejam suscetíveis de eventuais artimanhas legislativas e a possibilidade de se macular ou pôr em risco a segurança do processo penal contra direitos e garantias pessoais.

Com efeito, Winfried Hassemer(14) entende que a função do Direito Penal, em razão de sua estrutura, é modesta e se limita à proteção de bens jurídicos individuais. O Direito Penal em sua forma clássica, tradicional e repressiva é apto para responder à criminalidade individual.

De seu turno, Roxin propõe um modelo de prevenção pelo Direito Penal em vez de ostensiva repressão. O Estado, reduzindo seu controle estatal, mas fortalecendo sua vigilância, enfrentaria melhor a criminalidade, especialmente no que se refere a organizações criminosas e delitos econômicos(15). Essa postura inclui, ainda, a redução de tipos penais, penas privativas de liberdades e suavização do Direito Penal(16).

Nos bens jurídicos difusos e coletivos, a lesão é muito extensa, de difícil ou impossível reparação. Na mesma esteira, Alberto Silva Franco e Rafael Lira entendem que é impossível proteger delitos econômicos se não houver uma antecipação penal, porque esperar pela lesividade ao bem jurídico de nada resolveria o Direito Penal, nem mesmo se repreender:

"Referido princípio da ofensividade obriga, assim, ao legislador a evitar a criminalização de injustos meramente formais e ao intérprete a construção teórica de cada tipo penal integrado à concreta afetação do bem jurídico. Dessa forma, as funções administrativas do Estado na esfera econômica continuam a não poder ser objeto de proteção penal, em razão da sua violação não implicar ofensa efetiva aos interesses pessoais a elas indireta e eventualmente relacionados." (2011, p. 57)

É certo que a ordem econômica pertence a uma categoria de bens jurídicos coletivos e precisa ser abrigada pelo manto penal porque os efeitos da criminalidade econômica excedem os interesses individuais(17).

No Brasil, a intervenção penal no âmbito econômico é legítima quando da leitura dos arts. 3º e 170 da Constituição Federal vigente(18).

Ademais, a cautela do legislador no art. 173, §§ 4º e 5º, dispondo que a lei reprimirá o abuso econômico(19), indica que existe a possibilidade de sanções administrativas ou não privativas de liberdade, se o objetivo for a efetividade da tutela penal da ordem econômica.

A questão a indagar é se a proteção penal da ordem econômica constitui uma discricionariedade legislativa ou um mandado implícito de criminalização.

Entendendo a ordem econômica como opção legislativa, a efetividade de sua tutela bem se adequaria, hipoteticamente, à proposta de Jesús-Maria Silva Sánchez, que defende um Direito Administrativo Sancionador.

Silva Sánchez(20) defende que, no combate aos delitos socioeconômicos, não cabe outra forma senão flexibilizar regras de imputação e princípios de garantia, excluindo-se as penas corporais. Tratando-se de um direito sancionatório, cujo ponto de partida é a relação existente entre as garantias contidas em um sistema de imputação e a severidade de suas sanções aplicadas, nem todas as garantias hão de ser exigidas já que as consequências jurídicas são substancialmente diversas(21).

As garantias dogmáticas do Direito Penal tradicional podem ser reduzidas desde que, em contrapartida, o mesmo fosse aplicado às penas, prevalecendo as pecuniárias ou restritivas de direito, vedando-se as privativas de liberdade.

De outro lado, reconhecida a ordem econômica como um mandado implícito de criminalização, o Direito Penal deve a todo custo intervir e, por ser o ramo de maior segurança jurídica, deve ser efetivo, daí porque exige-se uma atuação preventiva, diferente da forma tradicional repressiva.

Antonio Carlos da Ponte conceitua os mandados implícitos de criminalização:

"O reconhecimento aos mandados implícitos de criminalização sempre dependerá de uma análise contextual da Magna Carta; contudo, não se pode dar no campo meramente subjetivo, atrelado unicamente ao talante do intérprete. A eleição de critérios seguros mostra-se como imprescindível para que não haja violação ao corpo constitucional, sob o pretexto de preservá-lo.

Sob tal ótica, justifica-se o reconhecimento de um mandado implícito, quando o bem protegido ou que se busca a proteção, apesar de afigurar-se como preponderante dentro da ordem constitucional, não contar com previsão expressa e tampouco com a consequente proteção normativa; caso esta já se encontre no ordenamento, afigure-se como débil, insuficiente ou ineficaz. Em regra, situações extremadas justificarão seu reconhecimento." (2008, p. 166)

Quando o assunto é proteção de bens jurídicos universais, as dificuldades a serem enfrentadas são maiores para manter o equilíbrio social e atender os objetivos da República Federativa do Brasil contidos no art. 3º da Magna Carta, não podendo a ordem econômica ser ignorada pelo Direito Penal, assim como não há violação em antecipar seu modo de atuação quando se fala em efetividade, desde que preservados os princípios constitucionais, a ultima ratio e os direitos fundamentais.

4 Delitos Econômicos

Nos delitos contra a ordem econômica é comum a associação ao termo "crimes do colarinho branco", assim denominado no século XX pela clássica doutrina de Sutherland(22). Tratam-se de crimes cometidos por pessoas muito respeitadas e com status social elevado na categoria específica de sua profissão, por exemplo, empresários, banqueiros, políticos e, inclusive, por grandes elites econômicas e financeiras.

A criminalidade econômica, segundo Castilho(23), consiste na atividade criminosa em matéria tributária e empresarial, com descumprimento às disposições cambiais, fenômenos delinquenciais no campo societário e fatos relacionados aos procedimentos falimentares.

Tais crimes podem ser associados à expressão macrocriminalidade econômica porque envolvem o caráter difuso, múltiplo e indeterminado de vítimas e a grave danosidade material e social, marcada por atributos de cunho patrimonial e abuso no exercício rotineiro das atividades empresariais, direcionados a afetar a ordem econômica e tributária.

A impunidade é uma marca forte nesse tipo de criminalidade. Muitos dos fatos criminosos escapam da investigação oficial, a que se denomina de cifra negra, e aqueles, estatisticamente, que não são identificados e permanecem impunes, são cometidos na classe alta, a que se denomina de cifra dourada(24).

Os delitos praticados na esfera econômica atingem bens como a ordem tributária e financeira, o meio ambiente e as relações de consumo. Suas características são peculiares, pois envolvem não somente agentes relevantes, mas emprego de tecnologias e instrumentos habilidosos dentro de uma sistemática empresarial, ofendendo um número indeterminado de pessoas e causando graves danos.

5 Corrupção, Fraude e Lavagem de Dinheiro

Corrupção, fraude e lavagem de dinheiro são crimes que preocupam o Brasil e avançam no cenário internacional. Não há surpresa a presença desses delitos na rotina de atividades empresariais e bancárias, ocasionando prejuízo às organizações e impactos econômicos.

As Nações Unidas já entendiam a corrupção como um comportamento contrário à ética, à moral, à tradição e à lei, e previam no 10º Princípio do Pacto Global das Nações Unidas que as empresas deveriam combater todos os modos de corrupção, como a extorsão e a propina(25).

Wells apud Santos, um dos maiores estudiosos de fraude e corrupção mundial, conceituava fraude como tudo aquilo concebido pela engenhosidade humana e assim utilizado pelo indivíduo para auferir vantagem sobre o outro através da supressão da verdade, seja por qualquer meio injusto, como a surpresa, o engano, a esperteza e a dissimulação.

Na visão do autor, a "corrupção" é uma categoria de fraude que, junto com a "apropriação indébita" e as "demonstrações fraudulentas", formam o The Fraud Tree(26).

Já a expressão "lavagem de dinheiro" surgiu nos EUA na década de 20. Na Europa se diz "branqueamento de capitais", expressão para designar o dinheiro ilícito com aparência de lícito, ou, em outras palavras, "dinheiro sujo" transformado em "dinheiro limpo"(27).

É possível, ainda, a lavagem de dinheiro estar ligada a bancos internacionais e ao crime organizado, que foram avantajados pela globalização e pela evolução do mercado financeiro internacional.

O Brasil optou por fazer uso do termo "lavagem de capitais", conforme a Lei nº 9.613/98. O objetivo da lei foi combater a criminalidade organizada transacional e proteger a ordem econômico-financeira do país contra as múltiplas condutas que afetam a coletividade.

A corrupção, a fraude e a lavagem de dinheiro são uma das causas do enfraquecimento do sistema legal porque embaraça o crescimento econômico, afetando a transparência a que são obrigados os setores públicos e, assim, expande cada vez mais a evasão fiscal. Sem dúvidas, afronta diretamente a ordem jurídica e desencadeia uma quebra do Estado Democrático de Direito.

Alberto Silva Franco e Rafael Lira associam, inclusive, o terrorismo ao crime de lavagem de dinheiro e ressaltam a importância de serem combatidos por meio de um Direito Penal preventivo:

"À guia de conclusão, ratifica-se que o terrorismo é a forma mais leviana de exteriorização das crenças e desavenças observadas entre os povos ou entre os seres humanos de uma mesma sociedade. A manifestação do terror como forma de contestação e ou expiação das controvérsias havidas entre as pessoas apresenta-se como uma moléstia grave e própria da globalização.

Com o avanço das tecnologias e com o surgimento da chamada criminalidade moderna (que se aproveita das facilidades advindas do êxito na área das comunicações, das relações entre os países, das criações e invenções no ramo da computação, dos sistemas bancários interligados dentre outros vetores), o terrorismo também assumiu feição internacional e com grande poderio, forçando as nações trabalharem duro no campo da prevenção e da repressão dessa forma atroz de oposição." (2001, p. 479)

Em algumas situações a lavagem de capitais pode também estar envolvida com organizações criminosas devido às características específicas desse grupo: o caráter transacional, os múltiplos meios de disfarces e dissimulação, o modo organizado de operar semelhante a uma empresa, o número expressivo de delitos perpetrados contra vítimas difusas e o fenômeno cambiente, que se altera de acordo com os mercados nacionais ou internacionais.

Assim, no cenário da macrocriminalidade, medidas cautelares e sanções patrimoniais surtem melhores efeitos porque retiram a força dos entes e organizações criminosas que atuam por trás desses crimes, devendo direcionar o Direito Penal à rota e perseguição dos capitais circulados, que financiam os atos, com a recuperação de bens e ativos oriundos dos delitos, do que preocupar-se, propriamente, em punir o agente com uma pena privativa de liberdade, sendo que o problema maior está no sistema, não na pessoa.

6 Criminal Compliance

Criminal compliance se insere no enredo da acepção de que o Direito Penal tem a missão de proteger bens jurídicos, individuais e coletivos, entre eles, a ordem econômica, que convenientemente requer um modo de atuar preventivo e que inevitavelmente se atenta a uma funcionalidade, a de formular políticas criminais.

O assunto é de berço alemão, estudado pela Escola Clássica de Frankfurt como proposta de combate efetivo contra delitos de fraude, corrupção e lavagem de capitais.

Criminal compliance é uma política criminal alicerçada a uma prevenção, proposta a otimizar controles internos, boas condutas e boas práticas no âmbito corporativo, a serem respeitadas e executadas por seus integrantes durante o exercício rotineiro de suas atividades, a fim de prevenir ou diminuir o risco de delitos, bem como a persecução criminal.

Um dos percussores do tema no Brasil é o professor Giovanni A. Saavedra, que esclarece que criminal compliance faz uma análise ex ante do crime, ou seja, avalia as condutas humanas antes de atingirem o bem jurídico, se afastando do modelo do Direito Penal clássico que espera a ocorrência do delito(28).

O desenvolvimento do compliance é paradoxal, porque tem a intenção de prevenir a responsabilidade penal e formar, dentro da própria empresa, uma cadeia de responsabilização legal(29).

É o manual de compliance o documento-guia da empresa, direcionado e aplicado a todos os seus integrantes, desde os sócios, diretores e administradores até os funcionários e colaboradores contratados, e nele conterá todos os direitos e deveres, as atribuições e funções de cada um, suas responsabilidades e consequências.

O manual de compliance deve ser um regulamento, obrigatoriamente, minucioso, a fim de se evitar casos omissos, e rigorosamente cumprido, já que a finalidade essencial (embora de muita valia na organização da atividade da empresa) é prevenir-se de delitos ou mitigar a responsabilidade criminal.

Nessa linha, Enrique Bacigalupo elenca alguns elementos que deve conter um sistema de gestão de compliance (compliance management system), utilizando-se por base o projeto de compliance-prüfungsstandard (EPS 980) proposto pelo IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V) para as empresas de primeira linha na Alemanha, que pode ser também aplicado a outros tipos de empresas(30).

São eles:

a) Cultura do cumprimento: existência de códigos de integridade de comportamento, comunicação entre os representantes legais e diretores da empresa com os empregados e trabalhadores, cursos de informação e esclarecimento sobre a legislação vigente, aplicação e regras de integridade e um sistema de sanções em caso de descumprimento;

b) Fins do cumprimento: segurança e prevenção de infrações;

c) Organização do compliance: funções e responsabilidade dentro do sistema de compliance, designação de encargos e de uma comissão especial provida de meios necessários para o cumprimento das funções;

d) Individualização de riscos: prever critérios para valorizar os mesmos e seu pronto reconhecimento;

e) Programa de compliance: princípios e medidas para limitar os riscos e orientar os comportamentos conforme os direitos de todos os integrantes das empresas;

f) Comunicação: dever de informação de risco e do cumprimento das regras dentro das instâncias competentes;

g) Vigilância e correção: implantação de medidas de supervisão e vigilância e procedimentos de revisão interna que conduzam, em caso de comprovada a violação, à rescisão do contrato de trabalho ou com terceiros.

Com efeito, os códigos de conduta de um sistema de gestão de compliance devem abarcar algumas matérias como: exclusão de conflito de interesses; corrupção; direitos da competência; observância aos direitos humanos; ética e proteção contra discriminação; confidencialidade e proteção de dados; correção a contabilidade, faturamento e direito fiscal; segurança na disponibilidade, integridade, autenticidade e confidencialidade das informações; cumprimento de exigências de proteção ao meio ambiente e à saúde; e canal interno de denúncia de irregularidades(31).

À vista disso, a fixação de diretrizes mínimas em um regulamento interno da empresa, de cursos de informação, conhecimento e treinamento das regras impostas, de programas de cumprimento, de controle e monitoramento de execução das atividades, é o primeiro passo a ser dado antes de se estabelecer, individualizar e demarcar as condutas de cada indivíduo e suas respectivas responsabilidades. O programa ou manual de compliance é o primeiro pressuposto da imputação penal no âmbito corporativo dentro de um modelo de Direito Penal prospectivo.

De um ponto de vista prático, uma das propostas para a primeira exteriorização de atuação do criminal compliance seria no contrato assinado entre a empresa e o profissional contratado, cujos termos devem prever as regras de compliance, as condutas a serem adotadas, as atividades desenvolvidas e as responsabilidades(32).

Esse conhecimento prévio dos indivíduos no ato de sua contratação é imprescindível, todavia não é suficiente para lhes atribuírem uma imputação penal, na hipótese da prática de um delito, sequer fundamentá-la, porque facilmente recorreriam ao erro de proibição ou ao erro de tipo, fragilizando ainda mais o Direito Penal.

Daí a obrigação da empresa de promover periodicamente cursos para conhecimento das regras e responsabilidade, treinamentos, monitoramento das atividades e auditorias, inclusive, por segurança, aplicar avaliações e emitir relatórios mensais, ciente a empresa de que, se quer se proteger, deverá documentar sua rotina ao máximo possível.

De outro lado, é vital ao Direito Penal tomar uma postura cautelosa no enfrentamento deste assunto para coibir injustiças.

Não podemos nos afastar da possibilidade dos próprios donos, sócios, diretores ou administradores das empresas se aproveitarem da hipossuficiência, do posto ou da condição de seus funcionários ou colaboradores para praticarem crimes, blindando-se da responsabilidade penal e transferindo-a aos inocentes.

Nesses casos, para evitar uma punição seletiva, o Direito Penal deve delimitar critérios precisos de conduta, responsabilidade e imputação.

O tema compliance deu seus primeiros passos no Brasil com a Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, que já sofreu alterações pela Lei nº 12.683/2012), que obriga as instituições financeiras e empresas de capital aberto a criarem controles internos e, para tanto, prescreve deveres de compliance, com o intuito de evitar crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e outros, ou, ao menos, facilitar a investigação.

Portanto, a referida lei privilegia a prevenção por meio dos deveres de compliance, conforme a redação do art. 10:

"Art. 10 - (...)

I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas; (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012).

§ 1º - Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º - Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º - O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

Art. 10-A - O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores. (Incluído pela Lei nº 10.701, de 2003)"

Portanto, no Brasil, os deveres de compliance são: identificação de clientes, criação, manutenção e atualização de cadastros, criação de um programa de controle interno, registro de transações financeiras realizadas e comunicação de operações suspeitas.

Identificar o cliente é a primeira medida a ser tomada pelas empresas e principalmente pelas instituições financeiras. Consiste no conhecimento de detalhes necessários da vida pessoal e profissional do cliente para maior segurança às informações oferecidas na Ficha Cadastral.

Em uma discussão iniciada no Comitê de Compliance da Associação Brasileira dos Bancos Internacionais (ABBI), percebeu-se a necessidade da consolidação em um único documento das melhores práticas com relação ao assunto Prevenção e Combate às Atividades de Lavagem de Dinheiro(33).

Entre algumas medidas está o Conheça seu Cliente, que visa identificar e conhecer a origem da formação do patrimônio e dos recursos financeiros do cliente. Essa ferramenta é importante para a prevenção de riscos e crimes financeiros.

O cadastro, a manutenção e a atualização dos dados do cliente é o procedimento e dever de compliance a ser observado após o cumprimento do primeiro. Naturalmente, os dados e atos do cliente devem ser acompanhados e atualizados e, quando necessário, comunicados às autoridades e órgãos competentes e fiscalizadores.

Por sua vez, os programas de compliance e controles internos, com as observações já feitas, são elaborados conforme a realidade particular da organização, suas circunstâncias específicas, sua cultura, sua área de atuação, o tipo de atividade desenvolvida e o local de sua operação(34).

Sugere-se, nesse contexto, a criação de Códigos de Ética a fim de relatar documentalmente os valores e princípios da empresa, bem como as ações, comportamentos e compromissos que defende, a que devem aderir, da mesma forma, seus funcionários.

Por fim, o registro das transações financeiras e a comunicação de operações suspeitas devem ser comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Tais deveres compliance nos trazem a impressão (correta) de dever de comunicar operações suspeitas de crime.

No entanto, esses deveres são mais voltados às instituições financeiras, tendo em vista que são as maiores cúmplices e vítimas de lavagem de dinheiro.

O COAF tem origem no Ministério da Fazenda através da Lei nº 9.613/98, cujo art. 14 explica que sua finalidade é "disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas", podendo requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais, bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. Através do SISCOAF há um eficiente intercâmbio de informações entre o COAF e os organismos nacionais e internacionais.

Evidentemente, é um eficiente e preventivo órgão no combate aos crimes de lavagem de dinheiro. Desde 1999, é integrante do Grupo Egmont, um organismo internacional sem secretariado ou sede permanente, desenvolvido por unidades de inteligência financeira, para troca de informações, recebimento e tratamento de comunicações de transações suspeitas ligadas à lavagem de dinheiro que se concentra em descobrir a rota percorrida pelo dinheiro do narcotráfico e outros delitos graves para capturar os reais criminosos(35).

Outrossim, Pacífico Rodríguez Villar e Nateo Germán Bermejo, à luz do Comitê da Basileia, ressaltam a importância do dever de comunicar e o sigilo como fundamentos da segurança jurídica para a prevenção de crimes:

"La Declaración de Principios del Comité de Basilea sobre el Lavado de Dinero trata sobre la colaboración de los bancos con las autoridades estatales encargadas de diseñar las políticas de prevención.

(...)

Privilegiar las actividades preventivas sobre las represivas es uno de los objetivos regulatórios básicos. (...) El deber de informar - La coluna vertebral del sistema de instigación para la prevención y represión del branqueo de capitales - operaciones sospechosas - mayor seguridad jurídica. Las prácticas se rutinizan y ello confieren predictibilidad y estabilidad a la organización, posibilitando la detección de errores y su corrección." (2001, p. 75-121)

Respeitados os deveres de compliance, verifica-se que as empresas e instituições financeiras estão mais asseguradas de crimes de fraude, corrupção e lavagem de dinheiro. Ainda que na hipótese da prática de qualquer delito, a observação aos deveres pode facilitar as investigações e mitigar a responsabilidade penal.

É oportuno observar que o custo é caro para implantar um programa de compliance com todas as considerações expostas. Todavia, estamos tratando de instituições financeiras e de grandes empresas que possuem muitos recursos e geram alta renda financeira, logo, as expostas a esses delitos, já que os danos que se pretendem causar são extensos e, necessariamente, prescindem agentes dessa magnitude. Portanto, os riscos que as organizações correm por não aderirem a uma política de prevenção e a um manual de controles internos ou boas práticas são muito maiores.

Por fim, criminal compliance é uma proposta não aplicada no Brasil, mas ganha respeito e avança à aderência. A recente Lei nº 12.846/2013 - a "Lei Anticorrupção" - já prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e a responsabilidade individual dos diretores, administradores ou funcionários nos âmbitos cível e administrativo por atos de corrupção, alertando às empresas, assim, que estar em compliance é eminente, tão logo, uma exigência.

7 Conclusão

A finalidade mais relevante do Direito Penal é tutelar bens jurídicos. Ao longo do tempo, o Direito Penal se ocupou de interesses individuais e bem cumpre sua missão em seu modo repressivo de atuar. Com a evolução social, bens jurídicos pertencentes a uma categoria universal passaram a ser expostos a perigo ou a lesão. Questiona-se, assim, se o Direito Penal clássico é capaz de responder à altura da criminalidade moderna.

O Direito Penal é o último dos ramos do Direito a ser convocado para manter o equilíbrio social. Por tratar-se da mão mais pesada do Estado, sua intervenção obrigatoriamente precisa ser efetiva, do contrário, não há salvação.

Quando se fala em criminalidade contemporânea, a ordem econômica se destaca, senão, como a mais agredida por delitos nas mais diversas modalidades financeiras. E prezando por sua tutela efetiva, não é possível manter um Direito Penal que reage diante de um fato após a lesão ao bem jurídico.

A ideia de olhar diferente para o Direito Penal a um modelo de prevenção de delitos, visando a preservação dos bens jurídicos, é uma proposta sólida de redução de criminalidade.

Um Direito Penal prospectivo que enxerga o futuro e se antecipa aos danos que podem sofrer a sociedade como um todo está mais bem preparado para enfrentar a macrocriminalidade.

Nesse contexto, criminal compliance é apenas uma política criminal que parte de um Direito Penal prospectivo e vem com boas intenções porque visa à tutela efetiva da ordem econômica.

Por se tratar de uma análise ex ante do crime, por não esperar que um delito aconteça e por não se valer de meios repressivos, o compliance traz benefícios a todos, seja ao Estado, à sociedade e à própria empresa.

Além da prevenção de riscos, da corrupção, da fraude e da lavagem de dinheiro, as imputações são melhores definidas, pois, forma-se uma cadeia de responsabilidade de cada indivíduo no âmbito interno da empresa, identificando efetivamente o agente penalmente responsável.

De outro lado, em razão da antecipação do Direito Penal, é possível a mitigação da persecução criminal, inclusive, aplicação de outras penas diversas das privativas de liberdade.

Por fim, é possível pensarmos no assunto dentro de um modelo de Direito Penal mínimo e em um Estado Democrático de Direito que se atente à Constituição Federal, os princípios, as garantias e direitos fundamentais, valorizando um Direito Penal de mínima prevenção imprescindível ao invés da máxima eficácia possível.

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PALAVRAS-CHAVE: Criminal Compliance. Prevenção. Ordem Econômica. Efetividade.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Função e Missão do Direito Penal. 3 Tutela Penal Preventiva do Bem Jurídico da Ordem Econômica. 4 Delitos Econômicos. 5 Corrupção, Fraude e Lavagem de Dinheiro. 6 Criminal Compliance. 7 Conclusão. 8 Referências Bibliográficas.

TITLE: Criminal compliance as an instrument of prevention of financial crimes.

ABSTRACT: Criminal Law has been much required by society and, at all times, has undergone significant changes to react to contemporary criminality. The classic model of repressive Criminal Law has always proved adequate to fulfill its relatively simple task of safeguarding individual legal rights. On the other hand, financial crimes, which offend universal legal interests whose damage is greater and often irreversible, are not easily fought by Criminal Law in its traditional form, and are therefore challenged to seek different instruments to achieve effective protection. Thus, modern proposals arise defending Criminal Law in a preventive way of acting. In this context, a criminal prevention policy was created in Germany, called criminal compliance, which starts with an ex ante analysis of the crime, united in the development of internal control mechanisms in the business sphere, in order to predict or avoid crimes in that environment, such as fraud, corruption and money laundering, protecting companies and financial institutions and mitigating their criminal prosecution. Criminal Compliance brings interesting ideas to Criminal Law, far from being a mere suggestion or promise, because it offers alternative means of solution and practical and effective mechanisms for crime prevention, having manuals, programs, guidelines, codes of conduct, rules and duties to implementation, compliance and inspection, in a cautious and skillful way. The subject deserves reflection because it aims at the effectiveness of the criminal protection of the economic order, perfecting the Criminal Law, so that it adapts to the social evolutions.

KEYWORDS: Criminal Compliance. Prevention. Economic. Effectivity.

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Notas:

(1) HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introdución a la criminologia y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 114.

(2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal: parte geral. Buenos Aires: Editar, 1977. p. 31.

(3) HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introdución a la criminologia y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 99.

(4) ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general - fundamentos de la estrutura de la teoria del delito. Trad. Diego Manuel Luzón Pena, Miguel Dias, Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civistas, 1997. v. 1. p. 236-237.

(5) WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução a doutrina da ação finalista. São Paulo: RT, 2001. p. 27.

(6) ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 1-2.

(7) ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 27-28.

(8) ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 35-36.

(9) ROBERTI, Maura. A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. p. 107.

(10) FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 18.

(11) FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 277-278.

(12) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2010. p. 427-428.

(13) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Granada: Comares, 1993. p. 234.

(14) HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde e Maria del Mar Díaz Pita. Tirant lo Blanch Alternativa, 1999. p. 20-21.

(15) ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 5-6.

(16) Idem, p. 16-20.

(17) TIEDEMANN, Klaus. El concepto de derecho econômico, de derecho penal econômico y de delito econômico. Buenos Aires: Depalma, ano 4, ns. 5-8, 1975, p. 65.

(18) "Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."

"Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

(19) "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."

(20) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. Série As Ciências Criminais no Século XXI. São Paulo: RT, 2002. v. 11. p. 146-147.

(21) Idem, p. 138.

(22) SUTHERLAND, Edwin. White collar crime. New York: The Dryden, 1949.

(23) CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional: Lei nº 7.492 de 16.06.86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 68.

(24) FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 135-136.

(25) SANTOS, Renato de Almeida de. Compliance como ferramenta de mitigação e prevenção da fraude organizacional. Dissertação (Mestrado em Administração) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 11.

(26) Idem, p. 23.

(27) SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 33.

(28) SAAVEDRA, Giovani. Reflexões iniciais sobre o criminal compliance. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 18, n. 218, jan. 2011.

(29) BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal compliance: instrumento de prevenção criminal corporativa e transferência da responsabilidade penal. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012. p. 72.

(30) BACIGALUPO, Enrique. Compliance y derecho penal: prevención de la responsabilidad penal de directivos y de empresas. Buenos Aires: Hammurabi, 2012. p. 142-143.

(31) BACIGALUPO, Enrique. Compliance y derecho penal: prevención de la responsabilidad penal de directivos y de empresas. Buenos Aires: Hammurabi, 2012. p. 146.

(32) BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal compliance: instrumento de prevenção criminal corporativa e transferência da responsabilidade penal. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012. p. 79.

(33) BRASIL. Associação Brasileira de Bancos Internacionais. Melhores práticas de prevenção à lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.abbi.com.br/praticasdeprevencao.html>.

(34) COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 20 e ss.

(35) COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 124.

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