rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

Sobre a Gratuidade no Divórcio por Escritura Pública (Divórcio Extrajudicial)


Autor:
MAISTRO JUNIOR, Gilberto Carlos

RESUMO: O CPC/73, art. 1.124-A, § 3º, expressamente garantia a gratuidade emolumentar para fim do divórcio extrajudicial àqueles que se declarassem pobres. O teor do referido art. 1.124-A foi praticamente repetido no texto do CPC/2015, art. 733, com exceção, apenas, do referido § 3º. Com isso, o Novo CPC deixou de tratar da questão da gratuidade para os atos notariais necessários ao divórcio extrajudicial. Entendemos que o direito à gratuidade permanece, por coerência com a base principiológica do Código de 2015. Do contrário, restariam, também, feridos direitos fundamentais, caracterizado odioso retrocesso social, esquecida a gratuidade garantida aos necessitados para a celebração do casamento e ignorado que a atuação em tela desenvolve-se por delegação do próprio Estado, a quem incumbe garantir a assistência integral e gratuita aos necessitados.

1 Introdução

Trata-se de breve estudo sobre questão prática e ainda candente trazida ao cotidiano dos operadores do Direito de Família com a entrada em vigor do Novo CPC: afinal, ainda há direito daqueles que se declaram pobres à gratuidade para fim de divórcio extrajudicial? A falta, no Novo CPC, de dispositivo/regra correspondente à antes trazida no art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73, que, mediante declaração de pobreza sob as penas da lei, previa a gratuidade no que toca aos emolumentos para a lavratura de escritura pública e demais atos notariais voltados ao divórcio extrajudicial, expurgou do sistema o referido benefício?

Serão tecidas considerações gerais sobre as ações de família no Novo CPC e demais temas, para fim de contextualização do objeto central desse trabalho, de modo que, ao final, torne-se possível, de modo prático e direto, o enfrentamento das questões acima propostas, com referências a posições atuais de alguns daqueles que já se dedicaram ao exame do tema(1).

2 Um Olhar Geral sobre as Ações de Família no Novo CPC

O Novo Código de Processo Civil, dentre tantas outras inovações, abdicou da estrutura do revogado Código de 1973 e deixou de dedicar um livro próprio aos chamados "Procedimentos Especiais" (no regime anterior, como sabido, o Livro IV do CPC era dedicado a estes).

Assim, no Novo CPC, os Procedimentos Especiais são disciplinados no Livro I, tendo a eles dedicado o Título III, dividido em 15 capítulos, dentre os quais se encontra o Capítulo X, novidade encontrada no Código de 2015: o Procedimento Especial a ser observado nas chamadas "Ações de Família", pontuado diretamente nos arts. 693 a 699. De início, alguns esclarecimentos se fazem necessários.

O primeiro deles refere-se ao fato de que nem todas as "ações de família", uma vez propostas, desencadearão procedimento regido pelos arts. 693 a 699. Tal conclusão, aliás, é de fácil obtenção, a partir da singela leitura do disposto no art. 693, no sentido de que o procedimento fixado no Capítulo X do Novo CPC aplica-se: (1) aos "processos contenciosos"; e (2) de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Desta feita, a primeira conclusão a que se chega é que somente em se tratando de questão conflituosa, na qual se busque na tutela jurisdicional uma solução heterocompositiva, é que se aplicará o disposto no CPC referente ao Procedimento Especial das Ações de Família.

A essa conclusão também se chega a partir dos arts. 731 a 734, que formam a Seção IV do Capítulo XV do Título III, dedicado aos Procedimentos Especiais, parte do Livro I do Novo CPC.

O dito Capítulo XV carrega a disciplina dos chamados "Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária" e, na Seção IV, trata do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio.

Portanto, o divórcio e a separação consensuais, a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio não se curvam ao procedimento previsto no Capítulo X, embora, a rigor, também se tratem de "ações de família".

Não fosse apenas isso, o parágrafo único do mesmo art. 693 já excepciona da incidência imediata das regras que integram o referido procedimento especial (das "Ações de Família") as ações de alimentos e aquelas que versem sobre interesses de crianças e adolescentes (adoção, por exemplo). Salienta-se o afastamento apenas da dita incidência imediata pois a parte final do mesmo dispositivo ressalva, expressamente, que, nos procedimentos desenvolvidos em razão da propositura destas ações, regidas por lei especial, haverá a aplicação do disposto no novo Procedimento Especial "no que couber" - ou seja, aplica-se a lei especial e, no que não trouxer dispositivo específico para a prática dos atos que compõem o procedimento, não havendo incompatibilidade com os princípios e regras que a sustentam, admitir-se-á a aplicação do disposto no CPC para o rito especial das ações de família.

Disso, já se parte para a segunda conclusão, no sentido de que a aplicação direta e imediata das regras procedimentais especiais fixadas para as chamadas "ações de família", no Capítulo X do Título III do Novo CPC, dirigem-se apenas ao contencioso nas ações de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, filiação, visitação e guarda.

Com isso, pode-se afirmar que, a rigor, o dito Capítulo X não resume o cuidado do Novo CPC com as ações de família (tidas em sentido amplo), havendo que se ter atenção ao disposto na Seção IV do Capítulo XV, acima referidas.

3 Linhas Gerais sobre o Divórcio e a Separação por Escritura Pública (Extrajudicial)

A questão central a que se dirige esse singelo estudo guarda pertinência à interface do Novo CPC com o disposto em lei especial, a saber: a Lei nº 11.441/07.

A referida Lei introduziu no sistema jurídico brasileiro a possibilidade procedimental de ruptura da sociedade conjugal e até do vínculo matrimonial pela via extrajudicial. Trata-se das figuras da separação e do divórcio extrajudiciais, obtidos por meio de escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas.

A previsão dessa referida possibilidade foi introduzida pela referida lei no texto do Código de 1973, com alterações impostas pela Lei nº 11.965/09, de modo que trazia o revogado CPC, no art. 1.124-A:

"Art. 1124-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º - A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009)

§ 3º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei."

Em suma, a novidade da Lei de 2007 foi a introdução, no sistema brasileiro, da possibilidade da separação e do divórcio pela via extrajudicial desde que - e, aqui, encontramos os requisitos para tanto, sem os quais a única solução seria a busca da tutela jurisdicional pela propositura de ação - se trate de procedimento consensual e que não haja filhos menores ou incapazes do casal.

Na referida escritura pública, há de constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo acerca da retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Vale destacar que a Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o texto da Constituição Federal, art. 226, § 6º, ao suprimir a menção à separação, deu ensejo a debate doutrinário e jurisprudencial acerca da manutenção da possibilidade de se buscar o rompimento da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo matrimonial ou se a nova realidade constitucional passou a cingir ao divórcio a única forma de se colocar fim ao casamento.

Ambas as correntes contam, em suas fileiras, com respeitáveis defensores(2). Todavia, o propósito com estes comentários não alcança o referido debate, nem mesmo o inaugurado com o Novo CPC acerca dos efeitos da expressa previsão carregada em seu texto acerca da separação, tanto contenciosa (art. 693) quanto consensual (art. 731).

Também não será abordada, aqui, a questão da partilha e a possibilidade de ser relegada a momento posterior, de modo a viabilizar a decretação do divórcio quando sobre esse haja consenso, mas sobre a divisão dos bens ainda não. De todo modo, remete-se o leitor ao exame do Novo CPC, arts. 731, parágrafo único, e 647 a 658.

Pois bem. Observa-se que o Novo CPC não foi insensível aos bons resultados da introdução do procedimento extrajudicial para separação e divórcio, menos burocráticos, mais céleres e com a vantagem, ainda, de se mostrarem extremamente relevantes para a propagação do respeito à garantia fundamental da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII e Novo CPC, art. 6º), em postura sensível aos movimentos de desjudicialização incentivados pelo próprio Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Nesse sentido, destaque-se que a escritura em questão sequer depende de homologação judicial para que produza efeitos, sendo certo que, por isso, será suficiente para qualquer ato registral necessário, seja decorrente do divórcio, da separação ou da extinção da união estável nela realizada(3).

Por isso que o Novo Código também traz, no art. 733, a previsão acerca da possível opção pela via extrajudicial, verbis:

"Art. 733 - O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1º - A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial."

Ocorre que a comparação do disposto no art. 733 do Novo CPC, acima transcrito, com o também registrado art. 1.124-A do Código revogado (de 1973) conduz à fácil percepção de que não houve manutenção expressa da regra prevista no § 3º do texto anterior, qual seja a previsão do direito à gratuidade para a escritura e demais atos notariais àqueles que, sob as penas da lei, se declararem pobres.

Disso, emerge a questão a ser enfrentada nesse estudo: mesmo com a inexistência de regra nos moldes do § 3º do art. 1.124-A do já revogado Código de 1973, o sistema inaugurado pelo Novo CPC permite que se chegue à conclusão de que, mediante declaração, as pessoas em estado de vulnerabilidade econômica ou financeira ainda possuem o direito à gratuidade para os ditos atos notariais tendentes ao divórcio ou à separação, por exemplo, pela via extrajudicial? Ou será que a quase repetição do texto do art. 1.124-A, caput e §§ 1º e 2º, do CPC/73 no texto do art. 733, caput e §§ 1º e 2º, com a falta de repetição do teor do § 3º do dispositivo revogado conduz à conclusão de que se tem "silêncio eloquente", no sentido de que o propósito do legislador foi, exatamente, retirar a referida gratuidade nos procedimentos extrajudiciais para mantê-la, apenas, na via judicial, ex vi dos arts. 98 e 99 do Novo CPC, atendendo, assim, de todo modo, ao disposto na CF, art. 5º, LXXIV, verbis: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"?

4 A Questão da Gratuidade para Lavratura da Escritura Pública e Demais Atos Notariais Voltados à Separação e ao Divórcio

Cabe, então, enfrentar as questões acima colocadas.

Para tanto, vale destacar que a Resolução nº 35 do CNJ (anterior ao Novo CPC), nos arts. 6º e 7º, alude à gratuidade nos referidos procedimentos notariais - estende, aliás, ao inventário e à partilha -, mediante simples declaração dos interessados(4).

Sobre o tema, contudo, encontra-se relevante posição no entendimento de Débora Fayad Misquiatti(5) no sentido do perecimento de qualquer fundamento jurídico para sustentar a gratuidade em questão, a partir da entrada em vigor do Novo CPC.

Afirma Misquiatti que a porção tributária dos emolumentos, no que se refere à escritura e demais atos notariais na separação e no divórcio extrajudiciais, tem natureza jurídica de isenção. Antes, afirma que se tem isenção quando, apesar de existir competência, uma norma infraconstitucional impede o nascimento da obrigação tributária.

Deixando de vigorar a referida norma - art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73, pela revogação do Código de 1973 ex vi do disposto no art. 1.046, caput, do Novo CPC(6), vigente desde 18 de março de 2016 -, não haveria mais fundamento para sustentar o direito à gratuidade em questão.

De outro lado, Flávio Tartuce sustenta a manutenção do direito à gratuidade e aponta até uma certa contradição entre a "retirada da norma de benefício aos pobres e o espírito da nova codificação processual, que adota a agilização e a desjudicialização como motes principiológicos", além de se distanciar da tutela dos vulneráveis econômicos "em prol da função social dos institutos jurídicos"(7).

Flávio Tartuce pontua que, mesmo diante da revogação do CPC/73, seria viável sustentar a permanência da vigência do art. 1.124-A, § 3º, em razão do disposto no Novo CPC, art. 1.046, § 2º, verbis: "Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código".

Afirma que, pelo art. 1.124-A, § 3º, ter sido introduzido no CPC/73 pela Lei nº 11.441/07 (lei especial), seria possível cogitar a permanência da sua vigência com fulcro no que traz o supratranscrito dispositivo do Novo CPC(8).

Em que pese o respeito à posição de Flávio Tartuce, parece-nos que o disposto no art. 1.046, § 2º, do Novo CPC tem outro alcance, qual seja o de fixar que permanecem em vigor os procedimentos especiais regrados em leis processuais extravagantes (tais como a parte processual da Lei do Inquilinato - Lei nº 8.245/91, arts. 58 a 75; a Lei do Mandado de Segurança - Lei nº 12.016/09, dentre outras). No caso em tela, a Lei nº 11.441/07 introduziu o referido artigo no CPC/73. Logo, o dispositivo passou a integrar o CPC anteriormente vigente, de modo que a sua revogação alcançou irremediavelmente o art. 1.124-A. Aliás, vale ressaltar que o legislador repetiu o teor do dispositivo em questão no art. 733 do Novo CPC deixando de fora apenas o antes disposto no § 3º do texto introduzido no Código de 1973. Vale destacar a posição de Vitor Frederico Kümpel, no sentido de não aceitar a manutenção da vigência do dito dispositivo do Código anterior, embora sustente a manutenção da gratuidade, por vislumbrar no art. 98, § 1º, IX, regra que extrapola os simples atos decorrentes de determinação judicial(9).

Não se pode olvidar, outrossim, o disposto no Novo CPC, art. 8º, verbis: "Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência".

E, nesse ponto, novos obstáculos surgem para a interpretação do sistema na busca da melhor solução à questão posta neste estudo.

Não se pode ignorar que a primeira parte do art. 8º do Código de 2015, no mesmo sentido já antes conhecido a partir da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 5º, fixa que o juiz deve aplicar o ordenamento jurídico - e, portanto, também a lei - de modo a atender aos fins sociais a que se destina. Portanto, a interpretação da lei processual deve ser teleológica, a tornar extremamente relevante a investigação da finalidade de cada regra e de cada instituto previsto e disciplinado no CPC.

Ora, se o legislador praticamente repetiu os textos do caput e dos §§ 1º e 2º do art. 1.124-A do CPC/73 no art. 733 do Novo CPC, por qual motivo teria silenciado quanto ao § 3º do artigo integrante do texto revogado? Simples esquecimento ou "silêncio eloquente" no sentido da supressão do direito à gratuidade, relegando-o apenas à solução na via judicial?

De outro lado, a parte final do mesmo art. 8º do Novo Código deixa claro que, na mesma atividade de aplicação do ordenamento jurídico, deve o juiz resguardar e promover a dignidade da pessoa humana.

Sabe-se que a duração razoável do processo é garantia fundamental estendida a toda e qualquer pessoa. Nesse diapasão, Flávio Tartuce sustenta que "a gratuidade de justiça para os atos extrajudiciais tem fundamento na tutela da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e na solidariedade social que deve imperar nas relações jurídicas (art. 3º, inciso I, da CF/88)", fundamento último este que afasta alguns dos principais argumentos dos defensores da impossibilidade de concessão da gratuidade para tais atos notariais.

Cite-se, por exemplo, o conselheiro Fabiano Silveira, mencionado por Débora Misquiatti(10), para quem o recebimento dos emolumentos pelo notário se mostra imprescindível, quer como contraprestação do serviço público que o Estado presta ao particular (argumento que, ao que entendemos, cede facilmente frente ao disposto no já destacado inciso LXXIV do art. 5º da CF/88), quer como fonte de recursos para o custeio da serventia e até para a sua própria remuneração, diante do exercício de atos decorrentes da delegação que lhe foi outorgada.

Ora, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de fato, é objetivo do Estado brasileiro (CF/88, art. 3º, I) e, por isso, não pode ser ignorado na construção da base normativa de sustentação da vida no seio dessa mesma sociedade. No dimensionamento do valor dos emolumentos em geral, dentre outros fatores, não pode ser ignorado o dever do notário de proceder à lavratura da escritura e aos demais atos notariais para fim de permitir à pessoa humana vulnerável econômica e financeiramente o acesso a meios extrajudiciais de extinção do casamento, caminho mais breve e leve, afinal, já se trata de momento no qual marido e mulher, mesmo concordes quanto ao fim da união, não deixam de carregar os traços da frustração pela falta de sucesso ou pela falência da experiência matrimonial. Não se pode permitir que a falta de condições financeiras para arcar com os emolumentos, por exemplo, concretize-se como fator legitimador suficiente da retirada de tal opção das ditas pessoas, lançando-as à via judicial em clara afronta ao movimento democratizante proporcionado pelo acesso ao caminho extrajudicial com a concessão dos benefícios da gratuidade(11).

Ademais, não se pode ignorar que essa solução conduz à sobrecarga desnecessária de trabalho no Poder Judiciário, com reflexos negativos à toda a sociedade fruto da inafastável e até natural maximização dos atos a serem praticados pelo juiz e pelos auxiliares da justiça, tornando mais morosa ainda a solução das controvérsias trazidas ao Estado para fim de solução heterocompositiva. Inexplicável, assim, que a solução extrajudicial, sendo possível e, por isso, até mesmo adequada aos anseios do atual tempo, de claro incentivo aos métodos tendentes à desjudicialização, reste obstaculizada pela impossibilidade de concessão de um benefício (a gratuidade) que, até no processo judicial, é garantido a todos aqueles que dele dependam.

Não se olvide, ainda, que se trata de delegação entregue ao Tabelião de Notas, ou seja, que não se afasta por completo das próprias atividades do Estado, embora entregues ao particular.

Aqui, novamente, deve ser considerado o disposto no art. 5º, LXXIV, da CF/88, que fixa como garantia fundamental a assistência jurídica e gratuita do Estado a todas as pessoas que dela necessitem e não possam custeá-la. Por isso que Mário Luiz Delgado Régis afirma que o CPC/2015, "apesar de não mais se referir expressamente à gratuidade, não suprimiu o benefício, que tem assento constitucional (CF, art. 5º, LXXIV)"(12). No mesmo sentido, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery(13) e noticia João Pedro Lamana Paiva(14).

Há de se acrescer, outrossim, que mesmo sobre as atividades eminentemente privadas, recai a sombra da função social da empresa que, somada à também inegável função social dos institutos jurídicos(15), conduz ao afastamento do argumento de que não se possa aceitar a gratuidade em razão das despesas para a prática do ato e para a própria manutenção da serventia extrajudicial, ou mesmo o direito de remuneração do particular a quem entregue a delegação. Aliás, dentre os princípios da ordem econômica, percebe-se que a livre-iniciativa deve ser desenvolvida no propósito de garantir às pessoas humanas uma vida digna (CF/88, art. 170), o que, considerado o retorno garantido pelo Estado ou obtido pelo serviço notarial costumeiramente, faz da dita gratuidade realidade que em nada obstaculiza o desenvolvimento da delegação e o justo retorno ao particular a quem essa foi entregue.

Some-se a gratuidade no casamento para aqueles que, sob as penas da lei, se declarem pobres (Código Civil, art. 1.512, parágrafo único), que, por simetria, deve atrair o mesmo benefício por ocasião do desfazimento dessa relação contratual, se exigida pela lei forma especial para tanto.

Por fim, não se ignore que a concessão de tal ordem de direito às pessoas humanas, pela fixação da gratuidade para a lavratura da escritura e os demais atos notariais visando separação e divórcio extrajudiciais no texto do § 3º do art. 1.124-A do revogado CPC/73, acaba por afastar qualquer obstáculo do exercício da liberdade, garantida a todos no art. 5º, caput, da CF/88: liberdade para ser feliz e para fazer feliz aquele ou aquela com quem se convive. A criação de obstáculos de tal ordem faz com que as pessoas mais pobres ou busquem o Judiciário para fins nos quais se mostre desnecessária à intervenção do ente dotado de jurisdição - com todas as consequências prejudiciais aos interesses sociais e da própria coletividade acima indicadas - ou restem condenadas à separação de fato, às amarras para a reconstrução de uma nova fase da vida e, com isso, a um quadro no qual naturalmente restem fomentadas as agruras e as discussões e ofensas, fruto da manutenção de laços formais que não mais se justificam pela ruptura do afeto, centro no qual se sustenta e deve se sustentar a família, colocando em risco um outro valor extremamente importante e até então, ao menos em parte, preservado: o respeito.

Portanto, a supressão da gratuidade antes garantida no art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73, representa retrocesso social(16), vedado principiologicamente pela CF/88 e, com isso, não pode ser aceita. Até que se estabeleça outra ordem de regramento, inclusive com eventual custeio pelo próprio Estado, as escrituras e demais atos notariais devem ser permitidos aos desprovidos de condições econômicas e financeiras para tanto, para fim de divórcio ou separação, pois conquistas sociais se agregam ao patrimônio jurídico das pessoas humanas e somente podem ser alteradas com a outorga de outros direitos que mantenham o status anterior ou propiciem melhores condições de vida.

Esse, o nosso entendimento, aqui registrado certo de que a posição em contrário também encontra bons fundamentos dogmáticos de sustentação - aliás, tendentes a prevalecer na prática-, motivo pelo qual conta com o nosso respeito, mas não com a nossa concordância.

Não se olvide que o art. 5º, LXXVI, da CF/88 estabelece como direito fundamental a gratuidade no registro civil de nascimento e na certidão de óbito para os reconhecidamente pobres.

Diante disso, Alexandre Freire Pimentel conclui que, como não se encontra enumerado no dito dispositivo constitucional o serviço pertinente à lavratura da escritura e demais atos notariais necessários ao divórcio extrajudicial, "o NCPC abriu uma inexplicável possibilidade de as serventias do extrajudicial poderem recusar a prestação de serviços delegados do poder público aos pobres"(17), realidade que não se pode negar, tanto que verificada na posição exarada por Débora Misquiatti no artigo referido neste trabalho.

Alexandre Freire, porém, lembra do entendimento fixado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança) nº 29.429/RS (209/082167)(18), no qual restou firmado que a garantia constitucional prevista no art. 5º, LXXVI, da CF/88, embora textualmente dirigida a atos do registro civil, deve estender-se aos "serviços notariais"(19).

Contudo, cabe esclarecer que esse comando dirigiu-se à gratuidade de atos determinados judicialmente, o que também pode ser considerado para afastá-lo da pretendida benesse quanto aos emolumentos para lavratura de escritura e demais atos notariais para fim do divórcio extrajudicial(20).

Além disso, o entendimento foi abarcado pelo Novo CPC, no art. 98, § 1º, IX(21), e foi interpretado pelo Colégio Notarial do Brasil e pela Anoreg-SP(22) como sendo restritivo, em seu texto, das hipóteses de gratuidade para serviços notariais, a militar contra o nosso entendimento, mas a favor da interpretação gramatical da norma e na trilha do que entendemos tende a ser objeto da insistência dos tabeliães de notas, em que pese a clara percepção externada por Kümpel:

"Aliás, o próprio tabelião deveria lutar pela manutenção da gratuidade, porque sabe que a acessibilidade notarial e registral é o que faz com que a atividade tenha que se manter privada por delegação do poder público (art. 236 da CF/88), portanto, totalmente insuscetível de ser avocada pelo Estado como muitos desejam."

Cabe esperar pelo pronunciamento das doutas Corregedorias, na trilha da fixação da jurisprudência na matéria, tudo precedido da evolução dos debates doutrinários, rumo à pacificação dos entendimentos em torno de mais essa relevante questão.

Em São Paulo, as normas de serviço que regem o "extrajudicial" (Provimento nº 58/89, tomo II) foram atualizadas em 22.09.2016. Verifica-se a manutenção da previsão da gratuidade, no Capítulo XIV, Seção V, Subseção III, item 79, a depender de simples declaração dos interessados, no sentido de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam representadas por advogado constituído (item 79.1)(23). Não se pode ignorar, outrossim, que, até o momento, a Resolução nº 35 do CNJ, que, em seu art. 6º, alude ao mesmo direito e garante aos que se declarem pobres a gratuidade para o ato, permanece em vigor, sem alterações.

5 Conclusão

A questão ainda se mostra aberta. A inexistência, no texto do Novo CPC, de dispositivo correspondente ao art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73, conduz o entendimento de considerável parcela daqueles que já se debruçaram sobre as questões aqui propostas no sentido de que houve silêncio eloquente na redação do art. 733 do atual texto codificado, bem como que, por isso, não mais persiste o direito ao benefício introduzido entre nós pela Lei nº 11.441/07. Aludem, ainda, que o Novo CPC também trata do tema no art. 98, § 1º, IX, no qual não se refere aos emolumentos para as escrituras e demais atos notariais no divórcio extrajudicial, circunscrevendo aos atos decorrentes de determinação judicial a dita gratuidade (atos necessários à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido), além, obviamente, daqueles expressamente elencados na CF/88, art. 5º, LXXVI (registro civil de nascimento e certidão de óbito).

De outro lado, respeitáveis vozes e letras se curvam à interpretação extensiva do art. 98, § 1º, IX, à luz da CF/88, art. 5º, LXXIV, no sentido de que a gratuidade acoberta atos notariais e de registro, mediante declaração de pobreza firmada sob as penas da lei, o que alcança as escrituras de divórcio (e separação, para os que entendem ainda existir o instituto entre nós).

Há, também, corrente a qual nos filiamos que sustenta a impossibilidade de admissão da supressão do direito, sob pena de afronta a patamar social alcançado pela previsão anterior, garantidor da liberdade aos menos favorecidos economicamente quanto à opção pela via extrajudicial, além de também prestigiar a isonomia com relação àqueles que detém condições de pagamento dos respectivos emolumentos, pela via menos morosa e mais leve, por assim dizer, da escritura pública.

Ademais, a retirada do referido direito apenas daqueles que não tem condições de arcar com o pagamento dos emolumentos conduziria à fragmentação de direitos a partir do critério da condição financeira, o que consistiria em detestável discriminação negativa, inaceitável diante dos objetivos da nossa República (CF/88, art. 3º, IV) e do próprio protoprincípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do Estado Democrático brasileiro (CF/88, art. 1º, III) e sustentáculo da ordem econômica (CF/88, art. 170, caput).

A rigor, aliás, representaria retrocesso social, vedado também principiologicamente pelo sistema constitucional de tutela aos direitos individuais e sociais (CF/88, arts. 5º e 6º), motivo pelo qual não se pode admitir, devendo ser mantida a benesse, como corolário do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa, também na via extrajudicial, acobertados os necessitados pelo manto da gratuidade (CF/88, art. 5º, LV e LXXIV), sendo função do Estado a correlata garantia - lembrando sempre que o tabelião exerce seu mister por delegação do mesmo Estado, a não se permitir o afastamento da incidência das ditas regras, tudo a dispensar nova edição de norma infraconstitucional -, embora se mostre bem-vinda se criada no sentido de reafirmar os direitos já antes conquistados, mantendo-se o espírito democrático que deve marcar as relações sociais e o acesso aos serviços necessários, independentemente da condição social e financeira da pessoa humana.

Por fim, há de se reconhecer que a não repetição da norma de regência da gratuidade no procedimento em estudo contrariou o espírito do próprio Novo CPC, que, principiologicamente, caminha no sentido de prestigiar os meios extrajudiciais de solução de conflitos e as outras formas de obtenção da formalização necessária em questões não marcadas pela existência de lide, como, por exemplo, admitindo-se até a figura da usucapião administrativa, em movimento tendente à desjudicialização. Retirar a gratuidade nos divórcios (e separações) extrajudiciais representa incentivar o retorno de tais questões, marcadas pelo consenso entre as partes, a inexistência de interesse público pela falta de filhos menores ou incapazes e a total dispensabilidade de participação do ente dotado de jurisdição, às raias do Poder Judiciário, maximizando o já complexo problema do excesso de trabalho, fulminando a duração razoável que se apregoa nos arts. 4º e 6º do Novo CPC (em reiteração da CF/88, art. 5º, LXXVIII), enfim, contrariando o próprio interesse coletivo e social.

É tempo de estudar, debater e acompanhar, na espera da solução que na jurisprudência há de se colher.

________________________________________________________________________________

PALAVRAS-CHAVE: Escritura. Divórcio. Extrajudicial. Gratuidade. Emolumentos.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Um Olhar Geral sobre as Ações de Família no Novo CPC. 3 Linhas Gerais sobre o Divórcio e a Separação por Escritura Pública (Extrajudicial). 4 A Questão da Gratuidade para Lavratura da Escritura Pública e Demais Atos Notariais Voltados à Separação e ao Divórcio. 5 Conclusão. 6 Referências Bibliográficas.

TITLE: About gratuitousness at the divorce by public writing (extrajudicial divorce).

ABSTRACT: CPC / 1973, article 1,124-A, paragraph 3, expressly guarantees gratuity to persons who declare themselves to be poor, in order to eliminate extrajudicial divorce. The content of Article 1,124-A was practically repeated in the text of CPC / 2015, article 733, with the only exception of the third paragraph noted above. By these means, the New CPC no longer deals with the issue of gratuity for the notarial acts necessary for extrajudicial divorce. We believe that the right to free service remains consistent with the principles of the Code of 2015. Otherwise, fundamental rights will also be broken, characterized by odious social backsliding, forgotten gratuity guaranteed to the needy for the celebration of marriage and ignored that the Action on the screen is developed by delegation of the State itself, who is responsible for guaranteeing full and free assistance to those in need.

KEYWORDS: Writing. Divorce. Extrajudicial. Free. Fees.

________________________________________________________________________________

6 Referências Bibliográficas

ANOREG-SP - Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo. O novo CPC e a atividade notarial. Disponível em: <https://www.anoregsp.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==& in=MzIyNA==>. Acesso em: 22 set. 2016.

DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. São Paulo: Atlas, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 6.

KÜMPEL, Vitor Frederico. A gratuidade de escrituras de separação e divórcio. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI241444,31047-A+gratuidade+de+escrituras+de+se paracoes+e+divorcio>. Acesso em: 26 set. 2016.

LÔBO, Paulo. Divórcio e separação consensuais extrajudiciais. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index. php?option=com_content&view=article&id=13313&Itemid=675>. Acesso em: 21 set. 2016.

MAISTRO Jr., Gilberto Carlos. A questão da gratuidade no divórcio extrajudicial frente ao CPC/15. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes. Coluna. Empório do Direito. Publicada em 07.10.2016. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/a-questao-da-gratuidade-no-divorcio-extrajudicial-frente-ao-cpc15- por-gilberto-carlos-maistro-junior/>. Acesso em: 10 jan. 2017.

MISQUIATI, Débora Fayão. Inventário, separação e divórcios extrajudiciais: o impacto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lh cw==&in=NTUxNA==>. Acesso em: 20 set. 2016.

NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: novo CPC. São Paulo: RT, 2015.

PAIVA, João Pedro Lamana. Gratuidade emolumentar no novo CPC. In: DIP, Ricardo (Org.). Direito registral e o novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PIMENTEL, Alexandre Freire. In: WAMBIER, Thereza Arruda Alvim; DIDIER Jr., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015.

RÉGIS, Mário Luiz Delgado. Divórcio no novo CPC. Disponível em: <http://www.lex.com.br/doutrina_27176540_DIVORCIO_NO_NOVO_CPC.aspx>. Acesso em: 18 set. 2016.

RODRIGUES, Felipe Leonardo. O novo Código de Processo Civil e os reflexos notariais: análise inicial. Blog do 26. Disponível em: <https://www.26notas.com.br/blog/?p=10713>. Acesso em: 24 set. 2016.

SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família e sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

TARTUCE, Fernanda. Gratuidade em inventários extrajudiciais. Disponível em: <http://www.lex.com.br/ doutrina_27182690_GRATUIDADE_EM_INVENTARIOS_EXTRAJUDICIAIS.aspx>. Acesso em: 19 set. 2016.

TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o Direito Civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: Método, 2015.

______; SIMÃO, José Fernando. Direito de família. 7. ed. São Paulo: Método, 2012.

TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo. Normas do extrajudicial. Disponível em: <http://www.tjsp. jus.br/Download/Corregedoria/NormasExtrajudiciais/NSCGJTomoII.pdf>. Acesso em: 30 set. 2016.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; TORRES DE MELLO, Rogério Licastro. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2016.

Notas:

(1) Este texto consiste na versão integral de trabalho anterior, do mesmo autor, publicado em 07.10.2016, em síntese, na coluna coordenada pelo Professor Gilberto Gomes Bruschi, no sítio Empório do Direito, com o título: A questão da gratuidade no divórcio extrajudicial frente ao CPC/15. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/a-questao-da-gratuidade-no-divorcio-extrajudicial-frente-ao-cpc15-por-gilberto-carlos-maistro-junior/>.

(2) A título de referência ao leitor, para estudo e exame da questão quanto à subsistência ou não, no nosso sistema, do instituto da separação, vale registrar a obra de Flávio Tartuce e José Fernando Simão (Direito de família. 7. ed. São Paulo: Método, 2012. p. 177), que sustentam a posição no sentido de que não remanesce qualquer espécie de separação judicial ou de direito no sistema brasileiro. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 6. p. 205). Já no sentido contrário, entendendo que resta mantida a possibilidade de separação judicial ou de direito, Ana Cláudia Silva Scalquette (Família e sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 65- 66), Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (Curso didático de direito civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 983), dentre outros, com a ressalva de que os entendimentos aqui apontados foram colhidos nas edições das obras apontadas referidas nessa nota, sem prejuízo de eventual e respeitável alteração de posição posterior de qualquer dos ditos autores.

(3) Neste sentido, vide o CPC, art. 733, § 1º, bem como, na doutrina, dentre outros: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; TORRES DE MELLO, Rogério Licastro. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 1.187.

(4) "Art. 6º A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.

Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído."

(5) Inventário, separação e divórcios extrajudiciais: o impacto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http:// www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTUxNA==>. Acesso em: 20 set. 2016.

(6) "Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973."

(7) O novo CPC e o Direito Civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: Método, 2015. p. 371-372.

(8) Id., ibid., p. 373.

(9) A gratuidade de escrituras de separação e divórcio. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/ Registralhas/98,MI241444,31047-A+gratuidade+de+escrituras+de+separacoes+e+divorcio>. Acesso em: 26 set. 2016.

(10) Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTUx NA==>. Acesso em: 20 set. 2016.

(11) No mesmo sentido Paulo Lôbo já afirmou: "Além da gratuidade da assistência jurídica, a lei prevê que os pobres que assim se declararem, perante o tabelião, não pagarão os emolumentos que a este seriam devidos. A atividade notarial é serviço público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercida em caráter privado, cuja prestação pode ser gratuita se assim dispuser a lei. A determinação legal de gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a separação ou o divórcio, mas não podem arcar com as despesas correspondentes" (Divórcio e separação consensuais extrajudiciais. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&i d=13313&Itemid=675>. Acesso em: 21 set. 2016).

(12) Divórcio no novo CPC. Disponível em: <http://www.lex.com.br/doutrina_27176540_DIVORCIO_NO_NOVO_ CPC.aspx>. Acesso em: 18 set. 2016.

(13) Comentários ao Código de Processo Civil: novo CPC. São Paulo: RT, 2015. p. 1.433.

(14) Gratuidade emolumentar no novo CPC. In: DIP, Ricardo (Org.). Direito registral e o novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 182.

(15) Essa última também mencionada por Tartuce (O novo CPC cit., p. 373).

(16) Sustenta Fernanda Tartuce, tratando do inventário extrajudicial, mas sob fundamentos que se reconhecem no aqui abordado, que: "A supressão das previsões sobre gratuidade no texto do Novo CPC não deve ter o condão de obstar a realização gratuita de inventário extrajudicial pelos necessitados. Embora discussões possam ser reavivadas ante a ausência da norma expressa (o que, aliás, gera instabilidade), sendo reconhecido o espaço para interpretações destoantes, fica assentada desde já a posição sobre o prevalecimento da garantia constitucional de assistência jurídica integral e gratuita e do princípio constitucional da vedação ao retrocesso" (Gratuidade em inventários extrajudiciais. Disponível em: <http://www.lex.com.br/doutrina_27182690_GRATUIDADE_EM_INVENTARIOS_EXTRAJUDICIAIS. aspx>. Acesso em: 19 set. 2016). Não se esqueça, porém, das vozes e das letras em contrário. Vitor Frederico Kümpel, por sua vez, pontua entendimento no sentido da manutenção da gratuidade mas refuta o fundamento pertinente ao retrocesso social, que abraçamos: "A Seção IV, 'Da Gratuidade da Justiça', muito embora não contemple especificamente a gratuidade na lavratura das escrituras de separação e divórcio, contempla a gratuidade na concessão dos atos notariais e de registro, o que obviamente abarca a gratuidade das referidas escrituras por força do art. 98, inciso IX, do NCPC. Isso significa que muito embora a gratuidade não decorra de decisão judicial, está obviamente abarcada de forma que não há que se falar em vigência de dispositivo do velho CPC e muito menos de retrocesso social quanto à referida gratuidade. A própria Constituição Federal determina em seu art. 5º, inciso LXXIV, que 'o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos'" (A gratuidade de escrituras de separação e divórcio. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI241444,31047- A+gratuidade+de+escrituras+de+separacoes+e+divorcio>. Acesso em: 26 set. 2016). Afirma, ainda, Alexandre Freire Pimentel que o art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73 cumpria "excelente papel social, pois extirpava qualquer dúvida acerca do direito à gratuidade dos serviços notariais aos que se declarassem pobres" (Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.697).

(17) Id., ibid., p. 1.698.

(18) "ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATOSREGISTRAIS E NOTARIAIS EXTRAJUDICIAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIAGRATUITA. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSOÀ JUSTIÇA E DO PROVIMENTO JUDICIAL EM SI. 1. Esta Corte Superior firmou sua orientação no sentido de que, da cláusula constitucional vertida no art. 5º, inciso LXXVII, retira-se a validade de determinação administrativa ou legal de extensão de gratuidade a atos registrais e notariais que sejam consequência do próprio provimento judicial àqueles que tiveram reconhecido o direito à assistência judiciária gratuita, pois se trata, assim, de garantir não só a efetividade do provimento judicial como também o exercício efetivo do acesso à Justiça. Precedentes.2. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 04.11.2010, DJe 12.11.2010)

(19) Id., ibid., mesma página.

(20) Entendimento com o qual não concordamos, da mesma forma em que se vê refutado na doutrina de Vitor Frederico Kümpel - vide nota 11, retro.

(21) "§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

(...)

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

(...)

§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento."

(22) Disponível em: <https://www.anoregsp.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MzIyNA==>. Acesso em: 22 set. 2016. Vide, também, artigo de Felipe Leonardo Rodrigues. Disponível em: <https://www.26notas. com.br/blog/?p=10713>. Acesso em: 24 set. 2016.

(23) Traz o item 79.2: "Se o Tabelião de Notas, motivadamente, suspeitar da verossimilhança da declaração de pobreza, comunicará o fato ao Juiz Corregedor Permanente, por escrito, com exposição de suas razões, para as providências pertinentes" (Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br/Download/Corregedoria/NormasExtrajudiciais/NSCGJTomoII.pdf>. Acesso em: 30 set. 2016).

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel