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Doutrina

Limites de atuação do juiz em busca da verdade no processo penal democrático


Autor:
GOMES, Reginaldo Gonçalves

RESUMO: Este artigo analisa a atuação do juiz na busca da verdade no processo penal. Refuta-se a verdade real preconizada pela doutrina brasileira e enfatiza a construção de uma verdade relativa e/ou provisória. Prosseguindo, discute-se a distinção entre a atividade do juiz e a do Ministério Público, no sistema acusatório, tendo este a atribuição de formalizar a acusação e o ônus de provar suas alegações. Essa atribuição está prevista na Constituição da República, portanto, não pode ser exercida por outro órgão estatal, sob pena de afronta ao princípio da isonomia entre as partes no processo penal e à separação dos poderes. O juiz tem a incumbência de tutelar os direitos e as garantias constitucionais do acusado em processo penal de forma a dar observância ao devido processo e, ainda, garantir material e formalmente o contraditório e a ampla defesa do acusado. Igualmente, é questionada a suplementação de prova pelo juiz, tendo em vista que a iniciativa acusatória é reservada ao Ministério Público, o qual tem o ônus de provar a ocorrência e a autoria do crime. A suplementação de prova sequer pode ser realizada sob o argumento de que serviria para embasar o livre-convencimento motivado do juiz. Questiona-se também a invasão de competência do Legislativo pelo Judiciário. Adotaram-se, neste artigo, como marco teórico a teoria neoinstitucionalista do processo e, ainda, as considerações sobre a verdade preconizada na teoria filosófica da linguagem.

1 Introdução

O artigo ora apresentado se justifica num momento em que têm florescido na literatura jurídica ideias, no sentido de que a única verdade encontrada no processo penal é a verdade absoluta.

Sustenta-se que o sistema acusatório impede a colheita da prova pelo juiz, surgindo posicionamento no sentido da não recepção pela Constituição de 1988 de alguns dos dispositivos do Código de Processo Penal, mormente os que dão poderes amplos ao juiz para investigar, determinar diligências. A verdade dos fatos e das alegações contra o acusado deve ser buscada por todos os sujeitos no processo, em simetria, e não somente pelo juiz, levando-se em conta, sempre, que todos têm direito igual de interpretação(1)

A literatura jurídica clássica, em sua maioria do processo penal, admite a plena iniciativa probatória do juiz no processo penal, sem enfrentar o problema da busca da verdade pelo juiz, considerando que nosso sistema é definitivamente acusatório.

Alguns assuntos não foram devidamente esgotados pela literatura clássica, como a questão da correlação entre a imputação e a sentença, corretamente colocada pela literatura atual, embora seduzida pelo duvidoso gosto pelos sinônimos, o que dificulta a compreensão (v.g., "princípio da congruência").

As funções acusatórias e defensivas, nas palavras de Leonardo Augusto Marinho Marques(2), devem ser reveladas a partir de uma processualidade democrática.

A preservação do caráter inquisitorial da investigação deve ser compensada com outros mecanismos no curso do processo, para resgate da igualdade material entre as partes, dentre outras implicações, inclusive como resultado de uma evolução do próprio sistema acusatório ao longo do tempo, tendo em vista que a fase de investigação é uma pré-fase que dá lastro à acusação e à ação penal.

De toda forma, o juiz, no processo penal, tem atuado como representante do Ministério Público, o qual é o legitimado para ofertar a acusação e produzir a prova contra os acusados na instrução probatória. Além dessa atuação dúplice, o juiz em busca da verdade real, por vezes, afronta princípios basilares constitucionais, os quais são garantias a todo acusado, quer no processo judicial, quer no processo administrativo. Ademais, a verdade real é algo utópico para se construir no processo penal.

Popper assevera que a verdade não pode ser alcançada completamente, porém, ela é um recurso metodológico importante, na medida em que pode determinar se teorias científicas descrevem ou não a realidade. O conhecimento científico é sempre provisório, portanto, as teorias, por mais que possam descrever fatos com maior precisão, não são verdades absolutas, próximas à verdade, ou seja, verossimilitude.

"(...) Deste modo, a procura da verossimilitude é um alvo mais nítido e mais realista do que a procura da verdade. Mas pretendo mostrar um pouco mais. Pretendo mostrar que, embora possamos nunca ter argumentos suficientes bons, nas ciências empíricas, para alegar que alcançamos de fato a verdade, podemos ter argumentos fortes e razoavelmente bons para alegar que é possível termos feito progresso no rumo da verdade; isto é, que a teoria T é preferível à sua predecessora T, pelo menos à luz de todos os argumentos racionais conhecidos.

Mais ainda, podemos explanar o método da ciência e muito da história da ciência, como processo racional de chegar mais perto da verdade (outra clarificação importante pode ser conseguida com a ajuda da ideia de verossimilitude em conexão com o problema da indução; ver especialmente a seção 32 adiante).

(...)

Minha defesa da legitimidade da ideia de verossimilitude tem sido às vezes grandemente mal entendida. A fim de evitar essas incompreensões é aconselhável ter em mente minha opinião de que não só todas as teorias são conjecturais, mas também o são todas as avaliações de teorias, incluindo as comparações de teorias do ponto de vista da sua verossimilitude."(3)

Popper ainda esclarece que:

"Uma grande vantagem da teoria da verdade objetiva ou absoluta é que ela nos permite dizer que buscamos a verdade, mas podemos não saber quando a encontramos; que não dispomos de um critério para reconhecê-la, mas que somos orientados assim mesmo pela ideia da verdade como um princípio regulador; e que, embora não haja critérios gerais para reconhecer a verdade - exceto talvez a verdade tautológica -, há sem dúvida critérios para definir o progresso feito na sua a aproximação."(4)

Por sua vez, a construção da verdade deve ser realizada a partir da participação de todos no processo, sob os influxos dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, na forma da teoria neoinstitucionalista do processo, desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal(5). Parte-se de "um direito igual de interpretação e argumentação para todos"(6), como forma a equiparar o papel de todos os sujeitos do processo.

Com esteio nos estudos de Popper acerca da verossimilitude, na teoria neoinstitucionalista do processo, na participação democrática dos interessados/ legitimados, defende-se que, no processo penal, é possível encontrar uma aproximação com a verdade, uma "verossimilitude" para arrimar o mérito processual.

Por fim, este artigo será norteado pela teoria neoinstitucionalista do processo que se sustenta no direito fundamental do devido processo e que, segundo Rosemiro Pereira Leal, desenvolvedor dessa teoria, é "eixo sistêmico (construtivo operativo) da coinstitucionalidade, que é também direito líquido, certo e exigível (...)"(7). O autor, ainda, afirma que esses direitos líquidos, certos e exigíveis "se definem em normas teórico-principiológicas de denotação biunívoca: vida-contraditório, liberdade-ampla defesa e isonomia-igualdade (dignidade)"(8).

2 Atuação do Juiz no Processo Penal

Em consequência dos princípios do Estado Democrático de Direito, da igualdade, da dignidade da pessoa, da inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da não incriminação, da não utilização de prova ilícita e sistema acusatório, dentre outros contemplados na Constituição da República de 1988, vários dispositivos do Código de Processo Penal passaram a merecer uma nova reflexão, a fim de se estabelecer uma compatibilidade vertical entre eles e a referida Constituição, de modo a relê-los conforme o texto constitucional, em relação àquelas disposições que permitam. Todavia, aquelas, que não permitem ser relidas, devem ser afastadas porque se mostram plenamente incompatíveis com a nova ordem democrática. Assim, os direitos fundamentais do acusado devem ser observados no processo penal ao qual o acusado é submetido para o fim de buscar a verdade ou a certeza dos fatos, culminando com sua punição ou absolvição. Essa verdade no processo penal nunca será real ou absoluta, por impossibilidade fática.

Quanto a esse tema, merecem ser trazidos à baila os ensinamentos de Popper, que afirma:

"O relativismo é um dos muitos crimes dos intelectuais. É uma traição à razão e à humanidade. Suponho que o relativismo na concepção da verdade de certos filósofos é uma consequência da confusão à volta das ideias de verdade e de certeza; porque em relação à certeza pode dizer-se que existem graduações de certeza e logo uma maior ou menor precisão. A certeza é igualmente relativa no sentido de que está sempre dependente do que se encontra em jogo. Creio, por conseguinte, que tem lugar aqui uma troca entre a verdade e a certeza; e, em muitos casos, é mesmo possível demonstrá-lo. Tudo isto se reveste da maior importância para a jurisprudência e a prática jurídica, como o demonstra a fórmula 'na dúvida pró réu' e a ideia do Tribunal de jurados. O que é pedido aos jurados é que julguem se o caso que lhes é apresentado é um caso duvidoso ou não. Quem já tiver sido jurado compreenderá que a verdade é algo de objectivo, e a certeza algo de subjectivo. Isto manifesta-se com extrema clareza na situação do Tribunal de jurados. Quando os jurados chegam a acordo - a uma 'convenção' -, esta é designada por 'veredicto'. A convenção está muito longe de ser arbitrária. É dever de todo o jurado procurar descobrir a verdade objectiva em toda a consciência. Mas ao mesmo tempo deve ter consciência da sua falibilidade, da sua incerteza. E no caso de uma dúvida razoável no apuramento da verdade deverá pronunciar-se a favor do réu. É uma tarefa difícil e de grande responsabilidade, e vemos aqui claramente que a passagem da busca da verdade para um veredicto formulado verbalmente constitui o objecto de uma decisão, de uma sentença. E o mesmo se passa com a ciência."(9)

O processo penal é um termômetro da Constituição, pois a aplicação das sanções penais revela o próprio Estado, sendo que, em períodos de exceção, sob a égide do autoritarismo típico das ditaduras, a preocupação com a efetividade a qualquer preço sacrificou as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Por outro lado, em períodos de normalidade democrática, esses valores têm extrema importância, ainda que, com isto, se possa sacrificar a aparente utilidade de um processo rápido e eficaz. Aliás, processo efetivo necessariamente não quer dizer processo célere.

O maior desafio hodiernamente consiste em fazer a ponderação entre os direitos fundamentais inerentes a um processo penal democrático e a efetividade do processo, não perdendo de vista que este também é uma garantia fundamental, como componente do direito de acesso à justiça e que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a uma impunidade que, em última análise, tende a comprometer a própria manutenção do regime democrático que se pretende preservar.

Seguindo esse raciocínio, o enfrentamento do crime precisa superar um aparente paradoxo entre não abrir mão das garantias fundamentais do réu, qualquer que seja seu status dentro da organização criminosa, e produzir um processo efetivo, que permita a correta aplicação da lei aos casos concretos. É dizer, buscar a verdade que arrimará uma punição ou uma absolvição.

Com efeito, as ignomínias praticadas pelo crime organizado não podem merecer reprimenda com autoritarismo, pois o Estado não pode combater o crime se comportando como criminoso. É preciso buscar, dentro de um processo democrático, as garantias individuais e coletivas das quais em momento algum pode se afastar a efetividade necessária ao seu fim último, que é a manutenção da ordem jurídica, com a perfeita aplicação das normas de convivência que regem as relações humanas, que, neste caso, são as normas do direito penal e processual penal, dentro do parâmetro do Estado Democrático de Direito.

O Código de Processo Penal remonta à década de 1940, tendo sido escrito sob a vigência da Constituição de 1937, da Era Vargas - Estado Novo, influenciada pelos ideais fascistas e nazistas que ecoaram na Europa, que, à época, preconizava o direito do autor, abominado pelos penalistas modernos.

Leonardo Augusto Marinho Marques acentua a natureza fascista desse Código:

"Necessário compreender que, na realidade do processo penal, as práticas autoritárias antigas encontram sobrevida no atual Código de 1941, infeliz cópia do Projeto do Código fascista de Benito Mussolini, que, despudoradamente, prima por uma ação repressiva, justificada na primazia do interesse público sobre o interesse do indivíduo, e que acaba por renunciar à tutela dos direitos fundamentais, classificados na Exposição de Motivos de 'pseudodireitos individuais', 'franquias', 'imunidades' e 'extenso catálogo de garantias e favores'."(10)

É urgente, pois, sua releitura em face da Constituição de 1988, que instituiu um novo paradigma de Estado ou mesmo sua reforma, ao menos em alguns de seus pontos(11).

Realizar uma releitura do processo penal à luz da Constituição Federal de 1988, de modo a manter o equilíbrio da ponderação entre os valores acima referidos, deve ser perseguido constantemente. E mais à luz de uma sociedade da informação, sociedade de risco, que em muito se difere daquela de 1988.

Na visão de José Carlos Barbosa Moreira, "a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que ele se repita não consiste em santificar o extremo oposto"(12). Sem dúvidas, é preciso buscar um novo paradigma de atuação dos atores deste processo - da atuação da polícia judiciária, do Ministério Público à do juiz.

No exercício da persecução penal, é preciso que estes "atores" (partes, juízes e Ministério Público) compreendam a mudança de ideologia propagada pela nova Constituição da República.

O juiz, no processo penal, já não é a "boca da lei", devendo contar com a participação das partes para produzir o provimento final. Nas palavras de Leonardo Augusto Marinho Marques:

"Agora, exige-se que o juiz inverta esse caminho, que ele parta do caso concreto em direção ao direito, e identifique as leituras possíveis, não porque o ordenamento encerra uma carga axiológica, mas porque o direito em sua integralidade se apresenta como 'um mar revolto de normas em permanente tensão concorrendo entre si para regerem situações' (CARVALHO NETTO, 2004, p. 40). Concretamente, espera-se que desse raciocínio problematizado, construído sob o alicerce do pluralismo social e jurídico, resulte a resposta adequada para cada situação individualizada, obviamente contando com a participação das partes na elaboração do provimento."(13)

É sob estes prismas que é necessário analisar os desdobramentos do sistema acusatório, do sistema de provas na busca da verdade para que, ao final, o processo seja utilizado sob os auspícios do Estado Democrático de Direito.

O garantismo penal também deve ser visto de forma a extrair suas repercussões no processo penal e desmistificar determinadas interpretações que lhe têm sido dadas, de forma equivocada, uma vez que o garantismo não conduz à assertiva de que haverá impunidade.

Ferrajoli assim se expressa:

"O sentido e o alcance garantista do convencionalismo penal reside precisamente nesta concepção, ao mesmo tempo nominalista e empírica do desvio punível, que remete às únicas ações taxativamente indicadas pela lei, dela excluindo qualquer configuração ontológica ou, em todo caso, extralegal. Auctoritas, non veritas facit legem é a máxima que expressa este fundamento convencionalista do direito penal moderno e por sua vez do princípio constitutivo do positivismo jurídico: o que confere relevância penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade, diz a lei. E a lei não pode qualificar como penalmente relevante qualquer hipótese indeterminada de desvio, mas somente comportamentos empíricos determinados, identificados exatamente como tais, e, por sua vez, aditados à culpabilidade do sujeito."(14)

É importante estudar a participação dos órgãos estatais na investigação, fixando-se os papéis da polícia, do Ministério Público e do juiz, de forma que sua atuação não afronte princípios basilares da Constituição Federal, que é o norte para toda atuação no processo penal.

A colheita da prova no processo penal e o perfil do juiz na atividade probatória é uma questão complexa que merece ser evitada. Outra questão é a prolação da sentença e a devida correlação que deve guardar com a imputação dos fatos, em cotejo com a regra do naha me factum, dabo tibi jus.

No atual sistema acusatório, o princípio da imparcialidade não deve ser levado às últimas consequências, de modo a tolher o juiz da complementação da prova, impossibilitando-o de vencer eventuais dúvidas na formação de seu convencimento e obrigando-o a, desde logo, aplicar o princípio do in dubio pro reo.

Aí, deve-se atentar que essa busca suplementar de provas na busca da verdade real para formar seu convencimento pode comprometer sua imparcialidade.

Nesse ponto, vale a lição de Lorena Bachmaier Winter que afirma que "o modelo acusatório consiste no enfrentamento de duas partes em posição de igualdade perante um juiz imparcial"(15).

Leonardo Augusto Marinho Marques responde a essa pergunta ao afirmar que a imparcialidade não deve ser absoluta:

"No modelo proposto pela Constituição, o princípio da imparcialidade se projeta na fase de produção das provas, determinando a equidistância das partes e a independência em relação ao Ministério Público. Porém, a equidistância e a independência não obrigam o juiz a se manter inerte na instrução do processo.

Não há como eliminar a participação do juiz na produção das provas, impedindo-o de formular perguntas diretamente ao acusado, inquirir testemunhas, analisar documentos, formular quesitos ou solicitar esclarecimentos sobre a perícia, sob pena de inviabilizar a formação do convencimento e comprometer a qualidade da tutela jurisdicional."(16)

E prossegue o autor:

"Por fim, cumpre apenas analisar o art. 156 do Código de Processo Penal, que regulamenta o ônus da prova. Para ser coerente à limitação da atividade probatória do juiz, acredita-se que a expressão 'determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante' reclame uma interpretação restritiva. Objetivamente, a dúvida só pode recair sobre a prova produzida."(17)

Será que o objetivo do processo penal moderno, garantista, é caminhar no sentido da dúvida ou tentar reconstruir o mais próximo do possível a verdade do que realmente ocorreu? Há alguma margem de discrepância para a sentença, em relação à imputação originariamente feita? Em quais casos, a partir da revelação da verdade, durante a instrução probatória, é possível mudar a imputação na sentença, aditar a denúncia ou a queixa, ou seja, utilizar-se dos institutos da mutatio libelli e da ementio libelli?

Assim, entende-se que os arts. 5º, II, 10, §§ 1º e 3º, 16, 28, 39, 156, 209, 212, 383, 384, 385, 399, 407, 417, § 2º, parte final, 421, 425, 497, VII e XI, 499 e 502 afrontam princípios constitucionais. Isso porque inexistem dúvidas de que a Constituição de 1988 consagrou o sistema acusatório como modelo do processo penal, não havendo mais espaço para o inquisitorialismo, típico do período medieval.

Com efeito, ao se examinar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o direito ao advogado, pronunciados como direitos fundamentais do cidadão, não há dúvidas quanto à opção constitucional pelo sistema acusatório, eis que inconciliáveis tais princípios com o sistema inquisitivo, no qual o réu tem que se defender de seu próprio julgador, o qual funciona também como acusador, em muitos casos.

No Estado Democrático de Direito, afirma Rosemiro Pereira Leal que:

"O Judiciário, nas esperadas democracias plenária, não é o espaço encantado (reificado) de julgamento de casos para revelação da justiça, mas órgão de exercício judicacional segundo o modelo constitucional do processo em sua projeção atualizada e crítico-discursiva (neoinstitucionalista) de intra e infra expansividade principiológica e regradora. O devido processo constitucional é que é jurisdicional, porque o processo é que cria e rege a dicção procedimental do direito, cabendo ao juízo ditar o direito pela escritura da lei no provimento judicial (...)."(18)

Dierle José Coelho Nunes assevera que:

"O juiz não pode mais constranger, subjugar e submeter as partes, os advogados e os órgãos de execução do Ministério Público no âmbito da discussão e do debate endoprocessual, com base em suas pré-compreensões, uma vez que não há submissão destes a sua figura.

Ao magistrado cumpre, na alta modernidade, o papel democrático de garantidor dos direitos fundamentais, não podendo ser omisso em relação à realidade social e devendo assumir sua função institucional decisória num sistema de regras e princípios, embasado no debate endoprocessual, e no espaço público processual, no qual todos os sujeitos processuais e seus argumentos são considerados e influenciam a formação dos provimentos.

Tal perspectiva não importa num esvaziamento do papel do magistrado, mas, sim, em sua redefinição."(19)

Os princípios processuais estampados no art. 5º da Constituição da República e os arts. 129 e 144 da Carta Magna não devem ser colocados de lado, de forma a privar os acusados de um contraditório vivificante e uma ampla defesa com dignidade.

O princípio do contraditório, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, repudia qualquer surpresa na decisão final, no provimento final. As partes têm direito constitucional de construir o provimento final. Portanto, não poderá haver surpresas ao final da instrução probatória de forma que as partes não compreendam como foi formatada a decisão proferida pelo juiz.

Infelizmente, o Código de Processo Penal não afasta a surpresa na atuação do juiz, diferentemente do Novo Código de Processo Civil, que prevê expressamente em seu art. 10 que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício"(20).

Dierle José Coelho Nunes, ao discorrer sobre o princípio do contraditório, assevera que:

"O princípio permite que o cidadão assuma a função de autor-destinatário dos provimentos (jurisdicionais, legislativos e administrativos), cujos efeitos sofrerá.

A decisão não pode mais ser vista como expressão da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discussão endoprocessual, mas deve buscar legitimidade na tomada de consideração dos aspectos relevantes e racionais suscitados por todos os participantes, informando razões (na fundamentação) que sejam convincentes para todos os interessados no espaço público, e aplicar a normatividade existente sem inovações solitárias e voluntarísticas.

Ademais, deve-se afastar a ideia de que a concepção pública do processo se dá tão somente pela participação dos juízes (...)."(21)

Para Rosemiro Pereira Leal:

"O princípio do contraditório é referente lógico-jurídico do processo constitucionalizado, traduzindo, em seus conteúdos, a dialogicidade necessária entre interlocutores (partes) que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestarem."(22)

Ainda nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves, a partir de estudos da teoria processual desenvolvida por Fazzalari:

"O contraditório não é o 'dizer' e o 'contradizer' sobre matéria controvertida, não é a discussão que se trava no processo sobre a relação de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Essa será a sua matéria, o seu conteúdo possível.

O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.

É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do contraditório enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo."(23)

Para André Cordeiro Leal, é mais do que afirma Aroldo Plínio Gonçalves, pois apenas admitir o contraditório no embate entre as partes não é suficiente, pois este princípio deve estar interligado com o princípio da fundamentação das decisões. Acentua o referido autor:

"Mais que garantia de participação das partes em simétrica paridade, portanto, o contraditório deve efetivamente ser entrelaçado com o princípio (requisito) da fundamentação das decisões de forma a gerar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivação das decisões. Uma decisão que desconsidere, ao seu embasamento, os argumentos produzidos pelas partes no iter procedimental será inconstitucional e, a rigor, não será sequer pronunciamento jurisdicional, tendo em vista que lhe faltaria a necessária legitimidade, conforme se colhe das lições de Oliveira Baracho."(24)

Não há dúvida de que a construção da verdade no processo deve ser realizada a partir da participação de todos no processo, sob os influxos dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, partindo-se de "um direito igual de interpretação e argumentação para todos"(25) (teoria neoinstitucionalista do processo, desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal(26), como forma a equiparar o papel de todos os sujeitos do processo.

É claro que, no processo penal, princípios constitucionais diversos e, muitas das vezes, contrapostos se desdobrarão e precisam ser compreendidos, pois, caso não o sejam, o intérprete estará condenado a fazer conclusões contraditórias e completamente equivocadas e destoadas do caso concreto. Por isso, as provas produzidas nos autos devem ser interpretadas por todos os participantes do processo em simétrica paridade.

O cidadão tem direito a um provimento final, mas não um provimento construído com arbitrariedade. Nas palavras de Vicente de Paula Maciel Júnior, "todo cidadão brasileiro tem direito a uma decisão 'sobre o mérito', para verificar a ocorrência ou não de uma lesão ou uma ameaça a um direito"(27).

Se cada cidadão tem seu interesse, ou seja, segundo Vicente de Paula Maciel Júnior, o interesse é sempre individual, como, então, na processualidade democrática, pode-se dizer que prevalece esse ou aquele interesse? Vicente de Paula Maciel Júnior afirma que somente após um processo de validação que é possível fazer prevalecer esse ou aquele direito.

Por fim, afirma Maciel Júnior que todos os interessados podem se manifestar e não se pode afirmar a existência de um direito de qualquer dos interessados. Afirma, ainda, que "somente após o devido processo legal e a manifestação judicial é que poderemos falar em direito de qualquer dos envolvidos. Deverá haver o necessário processo judicial de validação do interesse para sua transformação em direito"(28).

Assim, esse processo de validação do interesse individual deve ocorrer no Estado Democrático de Direito em obediência aos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil. Somente assim pode-se afirmar que o direito ampara esse ou aquele cidadão.

Na busca da verdade (não a absoluta), os sistemas acusatórios adotaram várias formas de avaliação de prova no processo penal, passando pela fase religiosa ou mística, fase da tarifa legal ou da certeza moral do legislador, fase sentimental ou da certeza moral do juiz, fase científica, bem ainda a fase do livre-convencimento e do livre-convencimento motivado do juiz (persuasão racional) - art. 154 do Código de Processo Penal e art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Ferrajoli afirma que "sem uma adequada teoria da verdade, da verificabilidade e da verificação processual, toda a construção do direito penal do iluminismo (...) termina apoiada na areia; resulta desqualificada, enquanto puramente ideológicas as funções políticas e civis a ela associadas"(29).

Por fim, não é possível alcançar a verdade no processo penal democrático através de colheita de provas ao arrepio dos direitos fundamentais do cidadão. Vale dizer não é possível extrair a verdade em um processo tipicamente inquisitorial. Igualmente, deve-se acabar com o misticismo de que existe verdade absoluta, pois esta sempre será relativa no processo penal democrático.

3 Processualidade Democrática

A busca da verdade no processo penal deve se dar em um modelo constitucional de processo democrático, no qual são respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que são direitos fundamentais erigidos na Constituição Federal de 1988, como já dito anteriormente.

O processo penal sempre teve viés inquisitorial, a despeito de sustentar a existência da fase inquisitorial (investigação da polícia judiciária) e da fase acusatória, na qual haveria espaço para o exercício das garantias processuais. Todavia, na prática, não há separação, uma vez que, na busca da verdade real, cometem-se verdadeiros "sacrilégios" nessa fase processual. Nas palavras de Leonardo Augusto Marinho Marques:

"A realidade demonstrou, porém, que o problema está muito além da divisão da persecução em duas fases distintas, o que, aliás, já acontecia no procedimento inquisitório, quando se tinha a formação antecipada da culpa precedendo o julgamento do réu (com a prova já produzida). O argumento de que o espírito inquisitório permanece vivo, contaminado a estrutura do processo, tem bases sólidas. O processo misto preservou características fundamentais do método inquisitório, especialmente as relacionadas à pessoa do juiz: gestão da prova, interferência na função acusatória (mutatio libelli) e atuação de ofício.

Essas características essenciais sobrevivem, porque estão atreladas ao mito da verdade real, outro dogma criado pela inquisição. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho explica que, ao se tornar a mais importante aliada do poder, a Igreja começou a difundir um padrão de verdade absoluta, fundada na patrística agostiniana. Por conveniência, os conceitos de crime e de pecados se fundiram, abrindo espaço para os Tribunais da Inquisição defenderem a verdade anunciada pela Igreja.

Na defesa dessa verdade preestabelecida, é fundamental que o controle do processo penal esteja nas mãos dos clérigos. O que está em jogo não é apenas a eficiência do procedimento, mas a coesão política. Então, por conveniência, o sistema inquisitório elimina o actum trium personarum, concentrando no magistrado todas as funções do processo. Cria-se, nesse momento, o mito da infalibilidade do juiz. Elevado à condição de semi-deus, o juiz conseguirá sempre chegar à verdade pelo método inquisitivo."(30)

Portanto, é necessário avançar para conceber o processo como um espaço para o exercício do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, no qual a cidadania seja sempre levada em consideração.

A teoria do processo desenvolvida por Elio Fazzalari apresenta um modelo de processo em procedimento em contraditório(31), teoria processual que, inclusive, no Brasil, explicitada por Aroldo Plínio Gonçalves(32), já deu um salto enorme, tendo em vista que rompeu com o instrumentalismo da escola bülowiana(33).

Cumpre fazer a distinção entre processo e procedimento. Segundo Aroldo Plínio Gonçalves, apoiado na doutrina de Elio Fazzalari, processo e procedimento não têm diferença se ambos se desenvolverem em contraditório. Entretanto, se não houver essa especificidade, o procedimento tem natureza de generalidade. Vejamos:

"Pelo critério lógico, as características do procedimento do processo não devem ser investigadas em razão de elementos finalísticos, mas devem ser buscadas dentro do próprio sistema jurídico que os disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que 'distinção', há entre eles uma relação de inclusão, porque o processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se pode ser dele separado é por uma diferença específica, uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto, na mesma escala em que pode haver distinção entre gênero e espécie. A diferença específica entre o procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver como processo, e o procedimento que é processo é a presença neste do elemento que o especifica: o contraditório. O processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento; é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.

Fica evidente que essa concepção trabalha com um novo conceito de procedimento e dele extrai um novo conceito de processo. (...)"(34)

Elio Fazzalari preconiza que são habilitados a participar do processo todos "aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades"(35). Essa teoria já avançou em traçar a participação dos sujeitos do processo para alcançar o mérito processual.

Prosseguindo, não basta ter uma teoria da verdade que embase logicamente os caminhos trilhados para a busca da verdade, é necessário fornecer como esse caminho deve ser percorrido no processo. Por isso, deve-se conceber o processo no Estado Democrático de Direito em que todos tenham direito igual de interpretação(36), de forma a desvelar a verdade no processo.

Assim, a teoria neoinstitucionalista do processo desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal traça os contornos dessa isomenia no processo(37). Teoria essa desenvolvida a partir dos estudos de Sir Karl Raymond Popper, principalmente da compreensão do terceiro mundo descrito por este autor como autônomo e em que há o embate das teorias(38).

Leal assevera que:

"No direito democrático, a linguagem teórico-processual apresenta uma relação de inclusão com as ideias humanas de vida, liberdade e dignidade, daí não se conceber vida humana sem concomitante abertura ao contraditório, à ampla defesa e à isonomia. Humana não seria a vida se vedado ao homem descrever e argumentar."(39)

Leal afirma que a teoria neoconstitucionalista se arrima no devido processo, como instituição constitucionalizada, como uma "conjunção de princípios-institutos"(40), a saber: contraditório, isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e à gratuidade procedimental. Em suas palavras:

"Portanto, a minha teoria neoinstitucionalista do processo não é uma ordem de pensamento acabado. Erige-se como atuação crítico-participativa das partes juridicamente legitimadas à instauração de procedimentos em todos os domínios da jurisdicionalidade. Seriam estes os agentes de efetivação permanente ou de reconstrução ampliativa da cidadania, mediante o exercício de direitos em sua plenitude constitucional, agregando transformações sociais, econômicas e políticas, valendo-se dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, para a consecução do projeto jurídico constitucional de nivelamento de todos à resolução procedimental processualizada dos conflitos."(41)

Roberta Maia Gresta, ao discorrer sobre a teoria neoinstitucionalista, apresenta nuanças que a coloca no ápice de uma concepção de processo em conformidade com o Estado Democrático de Direito:

"Diversamente, na teoria neoinstitucionalista, a pretensão de democratização da atividade hermenêutica parte da oferta de isomenia, compreendida como 'simétrico exercício de igual direito de interpretação da lei para todos'.

A isomenia consiste em um 'instituto operacional do princípio da legalidade', uma vez que erige ao julgador vedação a recursos interpretativos extrassistêmicos. Leal propugna que o texto (teoria) já deve estar contido no discurso (lei), o que assegura que seja previamente disponibilizada a todos. O sentido enunciado pela decisão judicial se sujeita à veredicção, que é a correspondência entre texto e discurso, a ser aferida por um código compartilhado (Constituição), por meio do qual o discurso tem 'a possibilidade de confirmar ou de infirmar, retrospectivamente, a interpretação que dele forneceu o texto'."(42).

Outra teoria processual que pode contribuir para a construção da verdade no processo penal é o "policentrismo processual e comparticipação dos sujeitos processuais". Essa teoria processual desenvolvida por Dierle José Coelho Nunes(43), no Brasil, amparada na obra de Nicola Picardi, resgata o papel do contraditório de 'fomentador e garantidor da comparticipação e do debate, ao ser encarado em perspectiva normativa'. Prossegue o referido autor:

"Seria, assim, resgatado o seu papel fundamental no dimensionamento processual, de forma a assegurar a influência dos argumentos suscitados por todos os sujeitos processuais e garantir que, nas decisões, não aparecessem fundamentos que não tivessem sido submetidos ao espaço público processual.

Para o seu dimensionamento técnico na cognição, far-se-ia necessária a percepção de uma estrutura bifásica, na qual, num primeiro estágio (fase preparatória), seriam filtrados todos os argumentos fáticos e jurídicos a serem discutidos amplamente no segundo estágio (fase de discussão). E, mesmo, far-se-ia um real saneamento, que impediria que atividades procedimentais iníquas fossem desencadeadas.

A preparação metódica asseguraria um diálogo genuíno entre os sujeitos processuais e garantiria que todas as decisões seriam fruto desse debate, e não de concepções não problematizáveis, encontradas de modo solitário pelo juiz, situação que impõe a necessidade cada vez mais comum da utilização de recursos."(44)

Com razão, Dierle José Coelho Nunes afirma que:

"O resgate do papel da participação no espaço público processual de todos os envolvidos (cidadãos ativos), na perspectiva policêntrica e comparticipativa, permitirá o redimensionamento constitucional da atividade processual e do processo, de modo a guindá-lo a seu real papel de garantidor de um debate público e dos direitos fundamentais, de uma estrutura dialógica de formação de provimentos constitucionalmente adequados."(45)

Segundo Nicola Picardi, Nunes propõe, portanto, um "modelo democrático do processo baseado no policentrismo, uma participação legítima e constante de todos os sujeitos que participam do processo, sem a mínima conotação hierárquica"(46).

O modelo proposto por Nunes vai além daquele pensado por Elio Fazzalari, estabelecendo matizes que vão ao encontro dos ditames do Estado Democrático de Direito.

Prosseguindo, não poderia deixar de citar o modelo constitucional de processo defendido por Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, que assegura o acesso à jurisdição. O referido autor afirma que a fruição desse direito (a jurisdição) se dá pela "garantia fundamental do processo constitucional", ou seja:

"As garantias constitucionais, por isto, garantias fundamentais, diversamente, compreendem as garantias processuais estabelecidas na própria Constituição (devido processo constitucional ou modelo constitucional do processo) e formadoras de um essencial sistema de proteção aos direitos fundamentais, tecnicamente apto a lhes assegurar plena efetividade."(47)

Dias afirma que os provimentos finais não podem ficar sob o "prudente arbítrio do julgador ou fundado em considerações subjetivas dos decisores". Em suas palavras:

"Portanto, na concretização da função jurisdicional pelo Estado, os pronunciamentos decisórios, quaisquer que sejam, pouco importando suas qualificações doutrinárias ou legislativas como provimentos, acórdãos, provimentos mandamentais, provimentos judiciais, sentenças ou decisões interlocutórias, emanados dos órgãos prestadores da jurisdição, são atos estatais imperativos, que refletem manifestação do poder político do Estado, exercido em nome do povo. Daí por que este poder jamais poderá ser arbitrário ou exercido sob a referência hermenêutica inconstitucional do prudente critério ou do prudente arbítrio do órgão estatal julgador, ou fundado em considerações subjetivas dos agentes públicos decisores, mas poder constitucionalmente organizado, delimitado e controlado conforme as diretrizes preponderantes do Estado Democrático de Direito, que visualizamos como princípio constitucional (Constituição Federal, Preâmbulo, e art. 1º), ao qual a jurisdição sempre estará vinculada."(48)

Segundo Roberta Maia Gresta:

"O processo constitucional tem desdobramento nos estudos de José Alfredo de Oliveira Baracho, precedidos por Ítalo Andolina, Giuseppe Vignera e Hector Fix-Zamudio. No entanto, a exposição de Brêtas se destaca em face da dos demais autores pela proeminente vinculação do modelo constitucional de processo a uma teorização do Estado Democrático de Direito elaborada a partir da perspectiva da cidadania. A renúncia à possibilidade de manejo estratégico das garantias processuais demarca a precedência da Constituição sobre a atividade estatal, necessariamente submetida ao devido processo legal, bloco aglutinante e compacto de vários direitos e garantias fundamentais e inafastáveis ostentados pelas pessoas nas suas relações com o Estado."(49)

Como se vê dos autores citados, todos se preocupam com a formação de provimentos judiciais de acordo com os princípios fundantes do Estado Democrático de Direito e, nas palavras de Dierle José Coelho Nunes, "o processo e seu feixe de princípios processuais constitucionais estruturadores constituem direitos que garantem o fomento ao debate e provimentos constitucionalmente adequados em uma perspectiva policêntrica e comparticipativa"(50).

Igualmente, nas palavras de Rosemiro Pereira Leal, que rejeita as subjetividades e a clarividência do julgador quando profere uma decisão:

"Observe-se que o processo não busca 'decisões justas', mas assegura as partes de participarem isonomicamente na construção do provimento, sem que o impreciso e idiossincrático conceito de 'justiça' da decisão decorra da clarividência do julgador, de sua ideologia ou magnanimidade."(51)

As breves análises dos modelos de processos desenvolvidos pelos autores citados acima foram realizadas para demonstrar que, no Brasil, os estudos sobre processo estão avançadíssimos, uma vez que há autores que desenvolveram suas teorias processuais dentro do modelo de Estado Democrático de Direito.

4 Limitação Probatória do Juiz no Processo Penal

O juiz no processo penal, na verdade, não enfrentou limites para a produção da prova contra o acusado, sob o manto da busca da verdade real. Assim, além do Ministério Público, que atua ferozmente contra o acusado, com um aparato inigualável, se comparado com os recursos dos advogados, o acusado enfrenta, ainda, o aparato do juiz que detém o monopólio processual.

Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira, "o Estado, no processo penal, atua em posição de superioridade de forças, já que é ele responsável tanto pela fase de investigação quanto pela de persecução em juízo, quanto, finalmente, pela de decisão"(52).

Algumas correções, de fato, foram feitas no sentido de limitar os poderes do juiz na apreciação da prova, pois, anteriormente à Lei nº 11.719/08, cabia ao próprio juiz realizar a mutatio libelli, ou seja, alteração da acusação prevista no art. 384 do Código de Processo Penal(53). Essa liberdade que o juiz tinha ao dar nova definição jurídica ao fato afrontava enormemente o sistema acusatório, uma vez que juiz e acusador se tornavam um só.

Como dito, com a Lei nº 11.719/08, a alteração da acusação - mutatio libelli - somente pode ser realizada pelo Ministério Público através do aditamento. Vale dizer que, se o Ministério Público entender que não é caso de aditamento, não pode o juiz condenar o acusado pelo crime que entender que restou comprovado nos autos.

De acordo com Eugênio Pacelli de Oliveira:

"(...) O novo texto corrige o antigo defeito, esclarecendo que, independentemente da pena, o novo delito somente poderá ser julgado se promovido o aditamento da acusação pelo órgão do Ministério Público. E, mais, que o juiz ficará adstrito aos termos do aditamento (art. 384, § 4º, do CPP). A mutatio agora, então, dependerá de aditamento, que somente será feito pelo Ministério Público, não se aplicando às ações penais privadas, a não ser à subsidiária da pública, instaurada em razão da inércia do Parquet (art. 29 do CPP)."(54)

O juiz poderá enviar os autos ao Procurador-Geral para que faça o aditamento. Todavia, se o Procurador-Geral, igualmente, entender que não é caso de aditamento, não há outro caminho a seguir pelo juiz do que acatar a decisão. Porém, poderá absolver o acusado, se se convencer de que as provas carreadas aos autos não comprovam a prática do crime imputado pelo Ministério Público.

Essa antiga redação do art. 384 do Código de Processo Penal é traço da inquisitoriedade do processo, que delegava ao juiz que agisse como acusador na busca da verdade real.

Mesmo após a adoção do modelo constitucional de processo no Estado Democrático de Direito, ainda restam muitos resquícios de inquisitoriedade. O vigente art. 156 do CPP(55) é exemplo dessa assertiva, pois carrega traços antidemocráticos processuais ao preceituar que o juiz poderá, de ofício, produzir prova antecipadamente à ação penal ou durante a instrução processual, antes de proferir sentença. Igualmente, essa é uma característica do processo que incumbe ao juiz a busca da verdade de qualquer modo, mesmo que tenha de afrontar princípio acusatório do processo.

Não passou despercebida do autor Eugênio Pacelli de Oliveira a redação do art. 156, incisos I e II, do CPP:

"Inconstitucional a mais não poder a nova regra do art. 156, I, do CPP, e tal como ocorreu com o art. 3º da Lei nº 9.034/95 (organização criminosa), deverá ter a sua inviabilidade afirmada na Suprema Corte (ver ADIn 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, em 12.04.04).

Diz, mais, o art. 154, II, agora com redação dada pela Lei nº 11.690/08, que poderá o juiz, de ofício, 'determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante'. Já veremos os limites em que se pode aceitar a medida.

Nesse ponto, o sistema acusatório imposto pela Constituição Federal de 1988 deverá funcionar como um redutor e/ou controlador da aplicação do mencionado dispositivo, em face da imparcialidade que deve nortear a atuação judicial."(56)

Os resquícios do processo inquisitorial estão presentes em todo o Código de Processo Penal brasileiro, embora os legisladores, de tempos em tempos, tentem remendá-lo através de leis esparsas.

5 Metodologia Jurídica Utilizada no Brasil: Breves Considerações

Após se verificar que a teoria processual no Brasil está bastante avançada, indaga-se: por que, ainda, o processo penal é ceifado da processualidade democrática? A mesma Constituição da República que é norte para o processo civil, administrativo, não seria para o processo penal?

Será que Paulo Sérgio Leite Fernandes e Lucas Andreucci da Veiga, advogados criminalistas, estariam corretos ao afirmar que isonomia somente existiria entre "pretos, pobres e putas" no processo penal? Veja-se:

"Trágica conclusão

Em suma, o ano foi movimentado, permitindo chegança à trágica conclusão: o recrudescimento da severidade na atividade de encarceramento já se instalou. O Ministério Público intercepta indiscriminadamente a todos; a Polícia corre atrás; o Judiciário, muita vez, encampa escutas de licitude discutível ou, sob a roupagem do denominado 'ativismo judiciário', extrapola as suas tarefas, transmudando-se quase em auxiliar de acusação; os advogados, no entremeio, quedam-se inertes, desunidos enquanto classe, preferindo a luta pelo interesse imediato do cliente do que a busca pela manutenção das prerrogativas da classe, as quais, acima de tudo, são essenciais à defesa dos constituintes.

Paralelamente, movimentos populares intermitentes dão a medida da insatisfação da massa quanto à Administração Pública. Os motivos são diversos e às vezes menos significativos. Vale mais o exame do caráter psicológico das sublevações. Em outros termos, agressão por agressão, violência por violência, lesão por lesão, morte por morte. O bandido assassina. A Polícia faz o mesmo. O governo, genericamente considerado, aumenta a capacidade lesiva. O povo não liga à inumação do meliante. É um a mais, ou a menos. Isso parece refletir na chamada democracia autoritária, entendendo as lideranças políticas que o chicote é mais eficaz que o diálogo. No meio de tudo, o país é talvez o campeão na multiplicidade de tributações, apertando a cidadania como se fora uma ameixa enrugada no ultrapassar do tempo. O Brasil vai mal em matéria de direito penal. A legislação é multiplamente ofendida. O juiz finge que não vê. O Ministério Público faz o mesmo. Milhares de reclusos, com direito à progressão de penas, apodrecem em penitenciárias pútridas. Entretanto, o Poder Judiciário se engalana na toga e finge que faz justiça. Diga-se que a demonstração de distribuição do justo não se faz em relação ao rico, ao bem nutrido, à exceção, mas, sim, à isonomia, ou seja, ao tratamento adequado dado ao preso pobre, ao preto, à puta, àqueles, enfim, que não conseguem chegar aos Tribunais Superiores pelas denominadas vias digitais. Dentro de tal contexto, até o uso do computador é seletivo. É pena. Dá muito dó. Dir-se-á que sempre foi assim. Mas não precisa ser sempre assim. É só reconhecer, o togado, que assim é, perdendo um pouco do sono na tentativa de mudar. O Brasil, em matéria penal, caminha como carrasco que esconde a mão tinta de sangue na algibeira do gibão vermelho, pensando que ninguém a vê. Nós vemos."(57)

Será que as considerações de Ingeborg Maus com relação à Alemanha serviriam para se fazer a mesma análise do sistema judiciário do Brasil ao afirmar que a "concentração de poder político em um Tribunal Supremo" conduziu "a um desenvolvimento da Alemanha típico de Estado judicialista"(58) e ao sustentar que a metodologia jurídica utilizada na Alemanha, no período de Hitler, ainda é a mesma utilizada após 1945?

"Primeiramente, no que tange à instrumentária jurídica, da qual se serve o Tribunal e a qual encontra sua justificação nos princípios dominantes da metodologia jurídica atual, é evidente a continuidade até aqui discutida das figuras de argumentação jurídicas da época do nazismo."(59)

Deve-se, nesse momento, trazer à baila as considerações de Ingeborg Maus acerca da metodologia jurídica utilizada na Alemanha de 1933 a 1945, para se ter uma ideia de que a busca da verdade no processo estava impregnada de arbitrariedade e preconceitos.

Ingeborg Maus aponta a teoria da Karl Larenz(60) (também, Carl Schmitt(61)) como aquela que serviu à metodologia jurídica na Alemanha no período acima citado, auxiliando na ideologia nazista para a construção de um novo Estado, a qual servia para integrar o cidadão ao todo que era o Estado alemão. Assim, aqueles que não se encaixavam nesse novo Estado eram excluídos.

Essa mesma metodologia jurídica, amparada na teoria de Larenz, era utilizada, também, às particularizações, de modo que o Estado pudesse controlar a decisão judicial, pois "o Judiciário, na transição da vinculação legal para a vinculação valorativa, degenerou-se em um mero assistente de cumprimento dos aparelhos políticos"(62).

Essa nova concepção, então, é tomada como parâmetro para fixação de "normas político-ideológicas"(63) na Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial.

Prossegue Ingeborg Maus dizendo que, para Larenz, a posição jurídica do indivíduo passa a ser o status concreto de membro da sociedade. São "personagens típicos concretos". Reconhece o indivíduo não como pessoa em geral, mas como "agricultor, soldado, intelectual, cônjuge, membro da família, servidor público"(64).

O conceito jurídico de caráter concreto-geral permite discriminar, então, mulheres, pois essas não têm os mesmos direitos que os homens tanto na questão da propriedade quanto na igualdade no matrimônio; os estrangeiros, mormente os judeus, os quais para Hitler não permitiam o crescimento do império alemão; os homossexuais, os quais não poderiam gerar filhos; os negros, enfim, todos que não fossem alemães e mesmo sendo alemães havia categoria de indivíduos alemães, como dito, o soldado, o intelectual, o servidor público, etc.(65).

Estaríamos diante do que constatou Ingeborg Maus com relação à metodologia jurídica utilizada na Alemanha de 1933 a 1945, que afirmava que não precisava começar do zero, para a aplicação do direito no Estado nazista, pois com o positivismo jurídico poderia se resolver toda a questão. Desse modo, "estava, assim, tanto demonstrada uma certa continuidade da 'nova' compreensão de método quanto qualificada a doutrina de interpretação do positivismo jurídico como o verdadeiro ponto de ataque"(66).

Exemplifique-se, ainda, com a decisão monocrática proferida por um Ministro do Supremo Tribunal Federal, na Ação Cautelar 4.039(67) (referendada pela Turma - órgão fracionário do STF), que determinou a prisão preventiva, prevista no art. 312 do Código de Processo Penal, de um Senador da República, amparado pelo art. 53, § 2º, da Constituição da República, em suma, sob o argumento de que este estaria cometendo crime de "embaraço de investigação de organização criminosa", previsto no art. 2º, § 1º, na forma do art. 4º, II, da Lei nº 12.850/2013, cuja pena é de três a oito anos, majorada de 1/6 a 2/3 e multa, utilizando-se como prova gravação ambiental realizada por terceiros(68), e mais grave ainda, segundo o Relator, seria a afronta à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e invocando, ainda, argumentos do acórdão proferido no HC 89.417, Relatora Ministra do STF, de 22.08.06, publicado no DJe 15.12.06, que sustentou que o princípio da imunidade parlamentar cederia a "outros princípios constitucionais". Eis parte da fundamentação do referido Acórdão no HC 89.417:

"15. (...)

b) a sua não incidência, na espécie, pelo menos na forma pretendida pelo impetrante, deve-se à condição especial e excepcional, em que sua aplicação gera afronta a todos os princípios e regras constitucionais que se interligam para garantir a integralidade e a unidade do sistema constitucional, quer porque acolher a regra, em sua singeleza, significa tornar um brasileiro insujeito a qualquer processamento judicial, faça o que fizer, quer porque dar aplicação direta e isolada à norma antes mencionada ao caso significa negar aplicação aos princípios fundantes do ordenamento."

A referida decisão mereceu repúdio da Escola Mineira de Processo Penal em texto produzido por Leonardo Augusto Marinho Marques, Vinícius Diniz Monteiro de Barros, Fábio Presoti Passos, José de Assis Santiago Neto, Leonardo Avelar Guimarães, Leonardo de Carvalho Barbosa, Leonardo Marques Vilela, Lucas Laire Faria Almeida, Marcelo Peixoto de Melo, que assim a definiram: "A história do senador que foi preso (...) em flagrante de crime inafiançável por ordem do STF (...) sem inafiançabilidade, sem flagrante, sem crime e sem competência do órgão judiciário"(69).

Os citados autores, ainda, argumentam:

"Nenhum dos crimes acima referidos é inafiançável. Os crimes inafiançáveis são arrolados exaustivamente pela própria Constituição (art. 5º, XLII a XLIV). A interpretação da Segunda Turma do STF, a partir do art. 324, IV, do CPP, sobre a inafiançabilidade gerada para qualquer crime, como o epifenômeno negativo do cabimento da prisão preventiva, não supera o primeiro e mais simples contraponto de fiscalização das decisões daquele Tribunal: a sua jurisprudência (confira-se o HC 97.256/RS, sobre a impossibilidade de a lei ordinária reforçar o discurso dos crimes de regime jurídico mais gravoso, estabelecido no art. 5º, XLII a XLIV). Quanto a esse ponto, não há o que acrescentar aos artigos diferenciados de Moreira e Rosa, que ainda discorre sobre a ilicitude do elemento de prova da gravação clandestina sem ciência dos envolvidos, e de Badaró, que também tece considerações sobre a desvalia da fiança como critério balizador da prisão cautelar no processo penal constitucionalizado, contexto lógico-jurídico em que a regra é a liberdade e a prisão, exceção.

Finalmente, se o filho-ator do ex-diretor se preparou com o auxílio da polícia para registrar o crime flagrante, se ele não estava ali para negociar nada, para aceitar de fato qualquer promessa dos investigados, se então os crimes contra a administração da 'justiça' não poderiam se consumar (art. 17 do CP), que dizer do enunciado da Súmula nº 145 do próprio STF: 'Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação'?"(70)

A imunidade parlamentar concebida pelo Congresso Nacional serve para a proteção dos membros daquela casa para que não sofram pressões ou prisões arbitrárias, enumerando os casos em que Deputados e Senadores podem ser presos, diga-se, somente em flagrante de crime inafiançável, previsto no art. 5º, XLII a XLIV, da CR/88. Somente o legislador pode alterar essa regra. Como defendido no artigo citado acima, o STF não tem competência para alterar uma regra já posta. Assim, é vedada a decretação de prisão preventiva de membros do Congresso Nacional pelo Judiciário, exceto os casos de flagrante delito por crime inafiançável, como já dito.

Apenas um Judiciário como "superego da sociedade"(71) pode se apoderar das competências de outros órgãos ("poderes") para criar a sua própria. Nas palavras de Ingeborg Maus:

"Na realidade, aqui, a relação lógica entre vinculação legal e independente do Judiciário é evidenciada precisamente em sua completa destruição. Somente uma justiça que não pode mais deduzir a legitimação de suas decisões a partir da lei em vigor é que se torna absolutamente dependente de necessidades políticas e situacionais e degenera-se em apêndice do aparelho administrativo. Esse processo foi conduzido por meio de uma moralização problemática dos conceitos jurídicos. Assim, também em 1942, quando da pior perversão da justiça alemã, pronunciava-se a bela frase: 'O juiz é a encarnação da consciência viva da nação'."(72)

O que Ingeborg Maus afirma sobre o Tribunal Constitucional alemão vale para o Supremo Tribunal Federal brasileiro:

"A desapropriação, por parte do Tribunal Supremo, dos processos de decisão dos interesses sociais e de formação da vontade política, bem como dos discursos morais, é alcançada por meio de uma transformação fundamental do conceito de Constituição: a Constituição não é mais entendida, como nos tempos da fundamentação racional e jurídico-natural da democracia, como prova da institucionalização de processos e de garantias jurídico-fundamentais de espaços de liberdade que afiançam todos esses processos sociais e políticos, mas como um texto fundamental, a partir do qual 'escribas' deduzem, como da bíblia ou do Corão, os valores e os comportamentos corretos. Em muitos de seus votos por maioria, o Tribunal Constitucional alemão pratica a 'teologia da Lei Fundamental'."(73)

Ao se aceitar as concepções de Ingeborg Maus sobre a metodologia jurídica utilizada na Alemanha na Segunda Guerra Mundial, pode-se indagar se a teoria do processo preconizada pela escola instrumentalista, adotada no Código de Processo Civil brasileiro, que o concebe "arcaicamente instrumento da jurisdição estatal"(74), poderia amparar decisões baseadas nas idiossincrasias do julgador ou, nas palavras de Rosemiro Pereira Leal, "de sua ideologia ou magnanimidade"(75).

É possível que a concepção da qual se extrai que o processo é instrumento da jurisdição, desenvolvida pela escola bülowiana (aceita hoje no Brasil pela esmagadora doutrina e aplicada nos Tribunais), possa conduzir a realização do direito ao prazer dos julgadores e, muitas das vezes, proferindo decisões destoadas da questão fática posta em juízo.

Ainda, segundo Rosemiro Pereira Leal, a lei deve conter uma teoria do processo que sustente todo o sistema, ao afirmar que

"não é suficiente dizer que a norma legal qualifica e valora a conduta como devida, permitida ou vedada, porque é importante destacar que a norma não é algo escrito, mas uma categoria intelectiva que, inferida do texto da lei, indica o padrão de licitude adotado pelo Estado na criação e na disciplinação de direitos."(76)

Prossegue o referido autor:

"A norma, portanto, é categoria de logicidade de todo o sistema jurídico com um único corolário, que é a fixação hermenêutica da licitude como síntese de permissão, dever e vedação. Para Kelsen, basta a lei estabelecer uma proposição lógica de condição-consequência e estaria instalado o aparelho repressor do Estado pela sanção da lei, sem que se cogitasse da justificação, explicação ou questionamento dos conteúdos de licitude normativa, a não ser como antítese tautológica ao conceito de ilicitude.

Deduz-se que, em Kelsen, o dogmatismo jurídico é guindado a planos de alienação coletiva, nos quais a norma é fertilizada pela lógica pura e proposicional, sem qualquer indagação de disciplinarização da sociedade política a serviço das camadas dominantes."(77)

Igualmente, pontua Rosemiro Pereira Leal:

"(...) Na minha teoria neoinstitucionalista do processo, como já discorremos por vários artigos, no Estado Democrático não basta a isonomia perante a lei ou simétrica paridade no exercício do contraditório para garantir uma interpretação em condições iguais para os sujeitos do procedimento, é preciso que a lei ante a qual se ponham os intérpretes expresse em sua atuação a teoria processual que lhe deu origem, isto é, esteja contida num sistema normativo em que os níveis instituinte, constituinte e constituído de direitos fiquem bem delineados quanto ao referente lógico-jurídico-discursivo (discussivo) de sua incidência (aplicação) e legitimidade a garantir isomenia."(78)

Diante de tais considerações, pensa-se que somente com a adoção de uma teoria processual desenvolvida a partir do Estado Democrático de Direito, priorizando os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões, haverá a possibilidade de as partes realmente construírem uma decisão não arbitrária, mas com efetiva participação simétrica, e não somente isso, repetindo André Cordeiro Leal: "Mais que garantia de participação das partes em simétrica paridade, portanto, o contraditório deve efetivamente ser entrelaçado com o princípio (requisito) da fundamentação das decisões de forma a gerar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivação das decisões"(79).

Por fim, vale citar Habermas, que assevera que:

"O mundo da vida constitui, pois, o contexto da situação de ação; ao mesmo tempo, ele fornece os recursos para os processos de interpretação com os quais os participantes da comunicação procuram suprir a carência de entendimento mútuo que surgiu em cada situação de ação. Porém, se os agentes comunicativos querem executar os seus planos de ação em bom acordo, com base numa situação de ação definida em comum, eles têm que se entender acerca de algo no mundo. Ao fazer isso, eles presumem um conceito formal do mundo (enquanto totalidade dos estados de coisa existentes) como aquele sistema de referência com ajuda do qual podem decidir o que, em cada caso, é ou não é o caso. Contudo, a representação de fatos é apenas uma entre as várias funções do entendimento mútuo linguístico. Os atos de fala não servem apenas para a representação (ou pressuposição) de estados e acontecimentos, quando o falante se refere a algo no mundo objetivo. Eles servem ao mesmo tempo para a produção (ou renovação) de relações interpessoais, quando o falante se refere a algo no mundo social das interações legitimamente reguladas, bem como para a manifestação de vivências, isto é, para a autorrepresentação, quando o falante se refere a algo no mundo subjetivo a que tem um acesso privilegiado."(80)

Rogério Leal pontua que, para Habermas,

"todo o ato comunicativo carrega em si afirmações de validade (verdade, correção e sinceridade), em que a validade reivindicada é capaz de suportar críticas sob as condições de discurso, ou seja, um contexto de justificação argumentativa de suas pretensões que os participantes consideram irrepreensível."(81)

Assim, pode-se concluir, a partir da teoria da ação comunicada desenvolvida por Habermas, que é possível construir uma verdade, não absoluta, no processo penal, uma vez que "o direito legítimo é produzido a partir do poder comunicativo e este último é novamente transformado em poder administrativo pelo caminho do direito legitimamente normatizado"(82).

6 Considerações Finais

O processo penal brasileiro ressente de uma teoria processual que sustente uma prática democrática. O modelo constitucional de processo não permite mais ao juiz exercer funções que não lhe são próprias, ou seja, a função de acusar. Essa função incumbe ao Ministério Público conforme disposto na Constituição da República.

Os resquícios inquisitoriais do Código de Processo Penal previstos na instrução criminal devem ser conformados à Constituição. Assim, a suplementação de prova pelo juiz é questionável, pois, mesmo diante de uma testemunha referida na instrução, não deve o juiz, sob o propósito do livre-convencimento motivado, determinar sua intimação, pois tal atribuição é da defesa e/ou da acusação.

Incumbe ao juiz absolver o acusado, quando se deparar na sentença com falta de provas que deveriam ser e não foram produzidas nos autos, em razão do princípio da inocência insculpido na Constituição da República. Por isso, não deve suplementar a prova, pois estaria agindo como verdadeiro órgão acusador.

A retórica da busca da verdade real é utópica, vez que não se constrói verdade absoluta no processo penal, mas sempre será relativa. De toda forma, ao juiz compete a direção da instrução probatória para fazer adimplir os direitos e as garantias constitucionais das partes, mormente o devido processo, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia.

Quando o juiz traz para si atribuições que seriam da defesa ou da acusação, ele quebra a harmonia que deve haver entre as partes na busca da solução da lide. O juiz deve atuar nas fases próprias de modo a manter o rumo da instrução processual.

Assim, a construção da verdade no processo penal deve partir da participação de todas as partes, amparada nos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, e, mais, partindo de "um direito igual de interpretação e argumentação para todos"(83), como meio de harmonizar o papel de todos os sujeitos do processo.

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PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal. Acusado. Verdade Relativa. Sistema Acusatório. Juiz. Ministério Público.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Atuação do Juiz no Processo Penal. 3 Processualidade Democrática. 4 Limitação Probatória do Juiz no Processo Penal. 5 Metodologia Jurídica Utilizada no Brasil: Breves Considerações. 6 Considerações Finais. 7 Referências Bibliográficas.

TITLE: Limits of judge's function in search of truth in a democratic criminal procedure.

ABSTRACT: This paper analyses the judge's role in the search for truth in criminal proceedings. Real truth is refuted, although, Brazilian doctrine advocated and it emphasizes the construction of a relative truth and/or temporary one. We go on discussing the distinction between the activity of the judge and the prosecutor, the accusatory system, emphazing that the prosecutor has the assignment to formalize the charges and the burden of proving their claims. This assignment is provided in the Constitution, therefore, it can not be exercised by another state agency, under penalty of affront to the principle of equality between the parties in the criminal proceedings and the separation of powers. The judge has the duty to protect the constitutional rights and guarantees of the accused in criminal proceedings to give observance of due process and legal due process, and also ensure the material and formally contradictory and full defense of the accused. Also, supplementation of evidence by the judge is questioned, given that the accusatory initiative is reserved to the prosecution which has the burden of proving the occurrence and authorship of the crime. Supplementation test can even be performed on the grounds that would serve to support the free-motivated conviction of the judge. It also questions the competence of the legislature invasion by the judiciary. It was adopted in this paper, the theoretical basis the neo-institutionalist theory of the case and also the consideration of the truth advocated in the philosophical theory of language.

KEYWORDS: Criminal Procedure. Accused. Relative Truth. Accusatory System. Judge's Function.

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7 Referências Bibliográficas

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Notas:

(1) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

(2) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz moderno diante da fase de produção de provas: as limitações impostas pela Constituição. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/efetividade_leonardo_m_ marques.pdf>. Acesso em: 8 set. 2015.

(3) POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionária. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999. p. 63-64.

(4) POPPER, Karl Raimund. Conjecturas e refutações. Trad. Sérgio Bath. Brasília: Universidade de Brasília, 1972. p. 251.

(5) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 40. "Essa nova teoria que proposicionalmente enunciei recebeu de mim a denominação de 'teoria neoinstitucionalista do processo' sem qualquer correlação com as teses de Guasp ou dos institucionalistas e neoinstitucionalistas ou neoconstitucionalistas do positivismo ou empirismo lógico voltados à operacionalidade jurídica pela ciência dogmática do direito. Nessa teoria, o processo é uma instituição (linguístico-autocrítico-jurídica) coinstitucionalizante e coinstitucionalizada (constitucional) que se enuncia proposicionalmente pelos institutos (princípios normados) do contaditório-vida, ampla defesa-liberdade, isonomia-dignidade (igualdade). Essa biunivocidade se apresenta como direitos fundamentais fundantes do sistema, líquidos, certos e exigíveis, consoante posto, em caráter precógnito, no bojo do sistema jurídico".

(6) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

(7) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

(8) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

(9) POPPER, Karl Raimund. Em busca de um mundo melhor. Trad. Tereza Curvelo. Lisboa: Fragmentos, 2006. p. 8.

(10) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. A exclusividade da função acusatória e a limitação da atividade do juiz. Inteligência do princípio da separação de poderes e do princípio acusatório. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 46, n. 183, jul./set. 2009, p. 142.

(11) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. A exclusividade da função acusatória e a limitação da atividade do juiz. Inteligência do princípio da separação de poderes e do princípio acusatório. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 46, n. 183, jul./set. 2009, p. 142-143. "Pensar o processo penal no contexto do Estado Democrático de Direito pressupõe a compreensão histórica de que a modernidade já superou os paradigmas anteriores do Estado Liberal e do Estado Social. Enfim, exige-se, por coerência epistemológica, que se tenha em mente que o constitucionalismo democrático se assenta em bases específicas. Senão, corre-se o sério risco de se empreender uma pesquisa dogmática fora do referencial constitucional contemporâneo e de se extrair conclusões que não mais se sustentam".

(12) MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, jan./mar. 1997, p. 134.

(13) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. A exclusividade da função acusatória e a limitação da atividade do juiz. Inteligência do princípio da separação de poderes e do princípio acusatório. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 46, n. 183, jul./set. 2009, p. 145.

(14) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002. p. 31.

(15) WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones acerca del proceso penal. In: WINTER, Lorena Bachmaier (Org.). Proceso Penal y sistemas. (tradução livre). p. 37.

(16) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz moderno diante da fase de produção de provas: as limitações impostas pela Constituição. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/efetividade_leonardo_m_ marques.pdf>. Acesso em: 8 set. 2015.

(17) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz moderno diante da fase de produção de provas: as limitações impostas pela Constituição. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/efetividade_leonardo_m_ marques.pdf>. Acesso em: 8 set. 2015.

(18) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 44.

(19) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 256.

(20) BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br>. Acesso em: 2 fev. 2016.

(21) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 238.

(22) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 99.

(23) GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 127.

(24) LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 105.

(25) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

(26) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 40. "Essa nova teoria que proposicionalmente enunciei recebeu de mim a denominação de 'teoria neoinstitucionalista do processo' sem qualquer correlação com as teses de Guasp ou dos institucionalistas e neoinstitucionalistas ou neoconstitucionalistas do positivismo ou empirismo lógico voltados à operacionalidade jurídica pela ciência dogmática do direito. Nessa teoria, o processo é uma instituição (linguístico-autocrítico-jurídica) coinstitucionalizante e coinstitucionalizada (constitucional) que se enuncia proposicionalmente pelos institutos (princípios normados) do contaditório-vida, ampla defesa-liberdade, isonomia-dignidade (igualdade). Essa biunivocidade se apresenta como direitos fundamentais fundantes do sistema, líquidos, certos e exigíveis, consoante posto, em caráter precógnito, no bojo do sistema jurídico".

(27) MACIEL Jr., Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006. p. 164.

(28) MACIEL Jr., Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006. p. 39.

(29) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002. p. 39.

(30) MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz moderno diante da fase de produção de provas: as limitações impostas pela Constituição. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/efetividade_leonardo_m_ marques.pdf>. Acesso em: 8 set. 2015.

(31) FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 8. ed. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 11-119. "Como repetido, o 'processo' é um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades. (...) Tal estrutura consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); a relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto - conspícuo ou modesto, não importa - de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deve prestar contas dos resultados".

(32) GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 131-132. "Como procedimento realizado em contraditório, o processo caracteriza-se por ser uma atividade cuja estrutura normativa (organizada por uma forma especial de conexão das normas e dos atos por elas disciplinados) exige que, na fase que precede o provimento, o ato final de caráter imperativo, seja garantida a participação daqueles que são os destinatários de seus efeitos, em contraditório, ou seja, em simétrica igualdade de oportunidades, e, pelo 'dizer e contradizer', que resulta da controvérsia sobre os atos, seja-lhes assegurado o exercício do mesmo controle sobre a atividade processual".

(33) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. "Em 1999, publiquei a primeira edição da minha Teoria Geral do Processo, em que, embora ressaltando a grandeza e destemor da inteligência do eminente processualista italiano Elio Fazzalari, ao pioneiramente desenvolver sua instigante e singular teoria do processo que se desgarrava do instrumentalismo da escola bülowiana e de seus adeptos, ressalvei que se impunha alçar a teoria processual fazzalariana, por outra vertente epistemológica, ao bojo de uma nova teoria da constitucionalidade com vistas a liberar a garantia fundamental do contraditório, que em sua teoria estava, a meu ver, confinada na relação processo-procedimento de tal sorte que, à existência de processo, seria indispensável que os procedimentos legalmente criados já trouxessem, de modo imanente, o atributo do dever da oferta do contraditório. Assim, em Fazzalari, não é o contraditório um dos elementos institutivos do processo, mas o processo é que seria aristotelicamente uma qualidade do procedimento (gênero) que se transmutava em processo (espécie). Também era preciso investigar o instituto (princípio) do contraditório para buscar sua correlação com a ampla defesa, não podendo a isonomia significar apenas simétrica paridade de tempo de fala entre partes e de estarem elas presencialmente no procedimento e dele participarem por si ou representadas. (...)".

(34) GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 68.

(35) FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 8. ed. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 118-119.

(36) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 11.

(37) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013.

(38) POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionária. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999. p. 121.

(39) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 68.

(40) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 91.

(41) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 91.

(42) GRESTA, Roberta Maia. Introdução aos fundamentos da processualidade democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 191-192.

(43) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012.

(44) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 258-259.

(45) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 260.

(46) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 19 e 27.

(47) DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 72.

(48) DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 73-74.

(49) GRESTA, Roberta Maia. Introdução aos fundamentos da processualidade democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 175-176.

(50) NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 257.

(51) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 55.

(52) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2010. p. 351.

(53) BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal brasileiro. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 2 fev. 2016.

"Art. 384 - Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1º - Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)"

(54) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2010. p. 616.

(55) BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal brasileiro. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 2 fev. 2016.

"Art. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)"

(56) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2010. p. 350.

(57) FERNANDES, Paulo Sérgio Leite; VEIGA, Lucas Andreucci da. Retrospectiva 2013: em matéria penal, Brasil age como um carrasco. Conjur, 24 de dezembro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-24/ retrospectiva-2013-materia-penal-brasil-age-carrasco>. Acesso em: 2 fev. 2016.

(58) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 84.

(59) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 84.

(60) LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 6. ed. Trad. José Lamego. Tradução do original alemão intitulado: Methodenlehre der rechtswissenschaft. Lisboa: Edição Fundação Calouste Gulbenkian, 1991. p. 15, 141 e 652-653.

(61) Carl Schmitt (Plettenberg, 11 de julho de 1888 - 7 de abril de 1985) foi jurista, filósofo político e professor universitário alemão. "É considerado um dos mais significativos e controversos especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX. A sua carreira foi manchada pela sua proximidade com o regime nacional-socialista. O seu pensamento era firmemente enraizado na teologia católica, tendo girado em torno das questões do poder, da violência, bem como da materialização dos direitos".

(62) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 68.

(63) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 73.

(64) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 74.

(65) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 73-74.

(66) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 65.

(67) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar 4.039. Relator Ministro Teori Zavascki. Requerente: Ministério Público Federal. Proc.: Procurador-Geral da República. Medidas restritivas de liberdades. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Acao_Cautelar_4039.pdf>. Acesso em: 9 fev. 2016.

(68) Ver na íntegra a decisão proferida na Ação Cautelar 4.039 ajuizada perante o STF pelo Procurador-Geral da República.

(69) ESCOLA MINEIRA DE PROCESSO PENAL. A história do senador preso indevidamente por ordem do Supremo. Conjur, 3 de dezembro de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-03/historia-senador-preso-indevidamente-ordem-supremo>. Acesso em: 9 fev. 2016.

(70) ESCOLA MINEIRA DE PROCESSO PENAL. A história do senador preso indevidamente por ordem do Supremo. Conjur, 3 de dezembro de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-03/historia-senador-preso-indevidamente-ordem-supremo>. Acesso em: 9 fev. 2016.

(71) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

(72) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 34.

(73) MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: metodologia do direito e judiciário no nazismo. Coleção conexões jurídicas. Direção de Luiz Moreira. Tradução dos originais em alemão: Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 26.

(74) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 106.

(75) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 55.

(76) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 121.

(77) LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 122.

(78) LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 71.

(79) LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 105.

(80) HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 167.

(81) LEAL, R. G. Jürgen Habermas. In: BARRETO, V. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. Rio de Janeiro, 2009. p. 403-408.

(82) HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 2.012.

(83) LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 10.

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