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Doutrina

O preso e a qualidade de segurado: uma discussão sobre a natureza assistencial do auxílio-reclusão


Autor:
GMACH, Deomar Adriano

RESUMO: A legislação previdenciária estabelece a prisão do segurado como fato gerador para a concessão do auxílio-reclusão. Neste trabalho foi abordado uma situação sui generis no que diz respeito à concessão de tal benefício, qual seja, a concessão para aquele filho nascido após o momento da reclusão (normalmente concebidos em virtude de visitas intimas). Discutiu-se se tal benefício, nesta hipótese, tem caráter de política de Previdência Social ou de política de Assistência Social. Tal discussão revela a sua importância quando a análise se debruça sobre como a natureza do benefício, se previdenciário ou assistencial, influencia na fonte de custeio do mesmo. Uma vez que a utilização dos cofres da Previdência Social para custear benefícios da Assistência Social prejudica, e muito, a saúde daquela. O assunto tratado acabou servindo de pano de fundo para uma discussão maior. O problema existe; o legislador erra quando lança mão de ferramenta inadequada para proteger um direito social. Mostra-se extremamente relevante o aprofundamento e as discussões na seara da seguridade social a fim de se buscar evitar a repetição desses problemas e sanar os que já estão acontecendo.

INTRODUÇÃO

Há uma grande discussão na sociedade sobre a necessidade ou não de se reformar a Previdência Social; de se criar regras que garantam a robustez do nosso Sistema Previdenciário. O Estado, sob a premissa de que o Sistema Previdenciário Brasileiro é deficitário, busca impingir na sociedade a necessidade de reformas sem maior aprofundamento nas discussões.

A Previdência Social, enquanto política pública, está inserida no contexto da Seguridade Social. Seguridade Social, por seu conceito Constitucional, é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência Social. Mesmo inseridas no mesmo conjunto, Previdência e Assistência Social, devem ser tratadas com a devida cientificidade. Confundir uma Política com a outra traz consequências nefastas de várias espécies. É ruim, sob o ponto de vista Tributário, pois, ao exigir sinalagma de uma e dispensar para a outra, quando da confusão da matéria, o Estado acaba concedendo um benefício sem a contrapartida do cidadão, quando essa era pressuposto para o reconhecimento do direito. Outro aspecto negativo, diz respeito ao senso do cidadão, sobre qual a tutela lhe está sendo dispensada pelo Estado. O cidadão, por ter acessado um benefício sem ter contribuído para tanto, passa a acreditar que esse reconhecimento é sempre um dever do Estado, quando de fato não é.

Nesse diapasão estudar a fundo os fenômenos que guardam essa particularidade - a de causar confusão na tipificação correta da política pública a se aplicar - mostra-se relevante não só para sanar essa confusão mental causada na população e a confusão atuarial causada nos cofres públicos, mas também para propiciar uma melhor discussão nas necessidades de reforma da Previdência Social.

O benefício de auxílio-reclusão é, tipicamente, um benefício da Previdência Social. Ocorre que nos casos em que o fato gerador desse benefício ocorreu após a prisão do indivíduo, há a necessidade de maior aprofundamento para verificar se o mesmo ainda mantêm essa característica.

Nesse plexo de ideias, buscou-se conceituar Previdência e Assistência Social para, ao final, fazer uma correlação entre as duas políticas buscando apresentar a necessidade de se diferenciar a aplicação de uma e de outra. Por fim, dando ensejo a discussão principal aventada, foi apresentada algumas situações onde as políticas se confundem e algumas consequências dessa confusão.

Por fim, abordou-se o benefício de auxílio-reclusão, na hipótese do fato gerador postergado, para se verificar em qual política de seguridade social se encaixa melhor na hipótese aventada.

2 PREVIDÊNCIA SOCIAL VERSUS ASSISTÊNCIA SOCIAL

A Previdência Social foi alçada em 1988 a Direito Social. Tal afirmação encontra-se insculpida no artigo 6º da atual Constituição. Os Direitos Sociais exigem do Poder Público uma obrigação de fazer; uma atuação positiva. O Estado deve promover ações que visem diminuir a desigualdade social existente no País.(1)

Assim como a Previdência Social, foi elencado também, como um Direito Social, o dever atribuído ao Estado de prestar assistência aos desamparados. Dessa forma é necessário que se entenda qual o conceito e alcance de ambos, Previdência e Assistência, para se verificar qual a ferramenta mais adequada que o Estado deve utilizar para promover a igualdade social dos hipossuficientes. Tratar-se-á, de início, da Previdência Social, sua definição e sua abrangência como ferramenta de concretude de Direito Social. Posteriormente será feito o mesmo quanto a Assistência Social. E por fim o que será discutido são os possíveis desvios cometidos pelo Estado quando este, buscando promover igualdade social, utiliza a ferramenta errada no caso concreto.

2.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL

O texto Constitucional, no seu artigo 201, traz um conceito legislativo de Previdência Social e estabelece quais serão as contingências cobertas por tal direito social. De acordo com Constituição a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e buscará cobrir as seguintes contingências sociais: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

A doutrina, buscando encontrar o sentido etimológico da palavra Previdência Social, afirma que: "Previdência vem do latim previdare, ver com antecipação as contingências sociais e procurar compô-las, ou de praevidentia, prever, antever."(2) O Estado deve antecipar se as contingências sociais; deve verificar quais as situações que ocorrendo na vida da sociedade lhe trariam desequilíbrio social e assim buscar soluções para evitar tais desequilíbrios.

Previdência Social "é a forma de atendimento das contingências sociais mediante a captação de recursos."(3). É uma forma de seguro público, onde as pessoas contribuem para posteriormente, em uma eventual necessidade, poder usufruir de benefícios. Faz-se necessário, nesse diapasão, mencionar que uma sociedade que se deseja justa deve ser solidária. Nesse sentido o sistema previdenciário prima pela solidariedade. "No âmbito da previdência social, solidariedade significa contribuição da maioria em detrimento da minoria. Em um dado momento todos contribuem e, noutro todos se beneficiam."(4)

Embora se reconheça importante a solidariedade existente no âmbito previdenciário, essa, muitas vezes, da vazão para situações onde solidariedade não há e mesmo assim, fundada na mesma, ocorra concessões de benefícios sem que o indivíduo tenha contribuído. Quando se disse 'contribuição da maioria em detrimento da minoria' não quis se dizer que não há a necessidade de contribuição da minoria. Assim é necessário ver tal instituto com os olhos da cautela.

No Brasil a Previdência Social, como visto anteriormente, faz parte de um conjunto maior de políticas públicas. Sobre o assunto pontua a doutrina que:

É a Previdência Social o segmento da Seguridade Social, composto de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, contra contingências de perda ou redução da sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo com a previsão da lei.(5)

Importante destacar que um dos pontos cruciais para se diferenciar Previdência Social e Assistência Social é a contribuição. "O regime previdenciário depende de contribuição por parte do próprio segurado, ao contrário do regime de Assistência Social, em que o segurado não precisa ter contribuído para ter direito ao benefício."(6) É necessário um entendimento amplo dessa premissa para se evitar desvios. Interessante que no dia a dia percebe-se a dificuldade da população em entender isso. Cidadãos procuram diariamente a Autarquia requerendo benefícios fundados em entendimentos diversos. A pessoa nunca contribuiu um mês se quer e vai pleitear aposentadoria. Ou então é titular de Benefício Assistencial ao Idoso é imagina que está aposentado.

A contributividade, pelos próprios conceitos vistos alhures é essencial para manter a saúde do atual sistema previdenciário. "Embora, frequentemente esquecida a contributividade é (...) uma característica básica do sistema previdenciário brasileiro"(7). Não primar por tal é negar a sua atual estrutura. "O sistema previdenciário deve ser autossustentável, isto é, deve financiar-se a partir das contribuições de seus participantes, evitando-se uma dependência indevida de recursos estatais, o que naturalmente poderia comprometer o sistema protetivo."(8)

Além da contributividade, existem mais duas características que são apontadas pela doutrina; uma diz respeito ao objeto desta seara do direito e o outro ao campo de aplicação de tal proteção social. Quanto ao objeto pontua a doutrina que se trata de uma obrigação de garantia que nasce com o surgimento do evento que merece ser acobertado (artigo 201 da Constituição Federal). O campo de aplicação da Previdência Social está relacionado às pessoas que devem ser protegidas, ou seja, aos cidadãos que de alguma forma, enquanto segurado ou dependente, se vinculam a Previdência Social.(9)

É evidente a vastidão de possibilidades quando o que se estuda é Previdência Social. No entanto, para os objetivos que aqui se almejam, o necessário já foi dito. Passar-se-á agora para a mesma análise feita aqui no que diz respeito à Assistência Social.

2.2 ASSISTÊNCIA SOCIAL

A Assistência Social, compondo as políticas públicas de Seguridade Social, é tratada pela atual Magna Carta como Direito Social do indivíduo. Pondera a doutrina que uma Constituição que se diga Cidadã, incluindo em seu texto Direitos Sociais de Seguridade, e tendo tais direitos como norte orientador das políticas públicas do Estado, visa promover a erradicação da pobreza a diminuição de desigualdades sociais e a realização da dignidade da pessoa humana.(10)

Dessa forma o Constituinte Originário buscando dar concretude a tal desiderato trouxe no artigo 203 a apresentação de tal matéria, afirmando que a Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à Seguridade Social.

Buscando o sentido etimológico da terminologia, é possível afirmar que "assistência vem do latim adsistentia. É o ato ou efeito de assistir, de proteger, de amparar, de auxiliar em estado de necessidade."(11)

Assistência Social é, ao mesmo tempo, um direito e um dever. É, para o indivíduo, um direito social fundamental; e, para o Estado, um dever prestacional. Incumbe ao Estado, através de prestações mínimas e gratuitas, o dever de atender, em situações críticas, o cidadão em suas necessidades básicas. Tais políticas, assim como afirma o texto Constitucional, visam atender contingências sociais relativas à infância, a maternidade, a adolescência, a velhice e os portadores de necessidades especiais.(12)

Assim, se o indivíduo não pode ingressar no sistema através das contribuições para a Previdência e precisa de socorro do Estado, ainda terá a Assistência Social como salvação.

Nesse sentido, Assistência Social é uma ferramenta Estatal criada para cuidar de situações atuais que atingem uma parcela indeterminada, porém determinável, dos cidadãos que dela necessitem sem que, para isso, o indivíduo precise fazer qualquer tipo de contribuição pecuniária.(13)

Traçado o seu conceito, é importante, mais uma vez, entender que o marco distintivo essencial entre Previdência e Assistência é a desnecessidade de contribuição para se ter acesso as políticas de Assistência Social do Estado. Nesse diapasão, tem-se que:

O seguimento Assistencial da seguridade tem como propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela previdência social, já que esta, como se verá, não é extensível a todo e qualquer indivíduo, mas somente para os que contribuem para o sistema, além de seus dependentes. (14)

É exatamente este o ponto que se buscará discutir. O Estado não deve negar ao indivíduo os direitos sociais constitucionalmente previstos. No entanto, se há a contingência, mas não há a contribuição para a Seguridade Social, o Estado deve lançar mãos de políticas Assistenciais para cobri-las e não de políticas Previdenciárias.

2.3 PREVIDÊNCIA VERSUS ASSISTÊNCIA: ANÁLISE NECESSÁRIA

Discutido os conceitos de Previdência Social e Assistência Social parte-se agora para outra análise. Embora seja clara a diferenciação existente entre uma e outra, um fenômeno interessante é visualizado no dia a dia da aplicação das políticas securitárias sociais. O fenômeno consiste, principalmente, na utilização da Previdência Social para cobrir contingências que, claramente, deveriam ser acobertadas pela Assistência Social.

Como se pode perceber a clássica diferenciação existente entre Previdência Social e Assistência Social consiste em que: "A relação jurídica previdenciária é complexa. Pois há direitos e deveres para segurados e para o Estado. O segurado deve pagar contribuição para ter direito ao benefício."(15) Já quanto a Assistência Social "a relação jurídica (...) é autônoma, pois não há necessidade de recolhimento da contribuição para o segurado ter direito ao benefício."(16) Dessa forma exige-se sinalagma para a concretude das relações previdenciárias; exige-se contraprestação por parte do segurado; exige-se contribuição. Ao passo que nada disso é exigido para se ter direito as prestações Assistências. Assim, quando ocorre confusão, o Estado acaba concedendo benefícios sem a respectiva contraprestação exigida por parte do beneficiário.

Ressalta a doutrina que um dos motivos que atualmente trazem problemas para o caixa da Seguridade Social está intrinsecamente ligado com a concessão de benefícios e favores fiscais para aqueles que não contribuíram para o sistema.(17) Mostra-se importante este embate entre Previdência e Assistência para que a confusão existente entre a aplicação de tais políticas públicas não causem problemas insolúveis a Seguridade Social.

A problemática já foi visualizada inclusive pelo Tribunal de Contas da União. O TCU, em 2006, alertou que sob o ângulo contábil, financeiro e administrativo é urgente que se faça uma clara distinção entre essas duas políticas indicando que isso se faz necessário para que o sistema previdenciário, em seus atuais moldes, possa ser mantido.(18)

Destaque-se que tal confusão se dá em virtude, principalmente, das seguintes situações:

a) pagamentos com recursos da previdência de benefícios de natureza assistencial:

==> benefícios rurais e respectivas pensões - as regras de concessão não exigem contrapartida de contribuições, mas comprovação de tempo de trabalho rural;

b) pagamentos com recursos da previdência de benefícios com poucas contribuições:

==> aposentadorias por idade: exigidos 15 anos de contribuição se trabalhador urbano ou de tempo de serviço se trabalhador rural. Para pessoas inscritas até julho de 1991 é exigida uma quantidade menor de contribuições;

==> os benefícios previstos nos §§ 12 e 13 do art. 201 da CF, em que se estabelece que terão alíquotas e carências inferiores aos demais.(19)

Na seara jurídica há inúmeras pesquisas discutindo a caráter assistencial da aposentadoria por idade para o trabalhador rural. Tais trabalhos visam discutir justamente uma das hipóteses acima apresentadas. A outra situação diz respeito àqueles benefícios que acabam exigindo pouquíssimas contribuições para o sistema. A legislação previdenciária atual traz inúmeras hipóteses que favorecem essa confusão. Uma delas é a dispensa de carência para a concessão de alguns benefícios. Entendendo carência como "o número de contribuições mensais necessárias para a efetivação do direito a um benefício."(20)

O principal objetivo da carência é evitar que o cidadão ingresse no sistema previdenciário, única e exclusivamente buscando a imediata concessão dos benefícios.(21) A não exigência de período mínimo de contribuição para o recebimento de benefícios previdenciários, nesse diapasão, subverte a própria existência do instituto e contribui para a confusão.

Existe outra situação que causa dúvidas na cabeça dos cidadãos. Esses, via de regra, nada entendem de políticas de Seguridade Social; de Previdência ou de Assistência Social, mas percebem claramente a confusão feita na estrutura do Estado nesta seara quando necessitam buscar o INSS para a protocolização e posterior recebimento do Benefício de Prestação Continuada.

O BPC foi instituído pela Lei nº 8.472 de 07 de dezembro 1993 que prevê o valor de um salário-mínimo ao idoso com mais de 65 anos ou ao portador de necessidades especiais. A Lei Orgânica da Assistência Social prevê a concessão do benefício para aqueles cidadãos que cumpram certos requisitos, no entanto, o Estado não criou nenhum mecanismo próprio para a operacionalização de tal benefício. Cabe atualmente ao INSS a operacionalização e concessão do citado benefício. Assim, como exemplificado alhures, o cidadão ao buscar o INSS, órgão especificamente criado para operacionalizar benefícios previdenciários, pretendendo um benefício assistencial, BPC, se confunde quanto ao caráter eminentemente assistencial deste.

Outro aspecto negativo é que a idade mínima para se pleitear o BPC idoso é a mesma exigida, no caso do homem, para se pleitear a aposentadoria por idade (65 anos). Desta forma o cidadão que tem a sua aposentadoria negada por não ter atingido o número de meses necessários para a concessão do benefício (carência) não entende por que seu benefício foi negado e o de seu vizinho que nunca trabalhou na vida; que não tem condições de se manter foi concedido. O cidadão confunde o Benefício de Prestação Continuada ao idoso com a Aposentadoria por Idade Urbana.

O que foi apresentado até aqui, não pretende exaurir o assunto. Concorda-se que a análise feita não conseguiu levar em consideração todos os aspectos relacionados à matéria. A ideia foi trazer ao leitor a importância do debate no meio jurídico. É relevante a discussão para toda a sociedade uma vez que o abalo no caixa da Seguridade Social prejudicará aqueles que, direta ou indiretamente, dependem das políticas sociais praticadas nessa área.

O que se pretende mostrar com essa pesquisa é uma outra situação, não aventada até aqui, que causa confusão quanto à aplicação de políticas Previdenciárias ou Assistências. Uma situação específica dentro do benefício de Auxílio-reclusão. Tal situação está ligada com a desse benefício naquela hipótese onde o(a) genitor(a) está preso(a) e, de dentro da penitenciária, gera uma prole que, cumpridos os demais requisitos legais, terá direito àquele benefício.

3 O AUXILIO-RECLUSÃO PARA A CRIANÇA NASCIDA DURANTE A RECLUSÃO

A Previdência Social possui objetivos bem delineados, buscando amenizar alguns acontecimentos existentes no cotidiano daquele que colabora para a manutenção do sistema através da contribuição. Esses acontecimentos são aqueles capazes de trazer algum prejuízo financeiro para o segurado ou seus dependentes. Parte da doutrina denomina tais acontecimentos de riscos sociais. O conceito de risco social pode ser entendido como "os infortúnios que causam perda da capacidade para o trabalho e, consequentemente, para a manutenção do sustento".(22)

Ressalta-se que, apesar de respeitável, a supramencionada conceituação deve ser vista com ressalvas. O termo infortúnios remete a algo indesejável; ruim. Para a concessão do salário-maternidade, a título de exemplo, o risco social a ser coberto é o afastamento da mãe de suas atividades laborais a fim de que possa se dedicar a sua prole. Não há a necessidade de que a família seja surpreendida com uma gestação indesejável para que a segurada possa ter direito ao salário-maternidade. Pelo contrário, a percepção de que se terá direito a uma proteção do Estado assim que der a luz deve ser vista como fator positivo no planejamento familiar de um futuro filho. Na mesma direção, quem recebe auxílio-acidente sofre uma diminuição na sua capacidade laborativa; e não perda total. Sendo assim, a nomenclatura "contingência social" parece se encaixar melhor para denominar os casos em que a Previdência Social age visando cobrir aqueles acontecimentos que ocasionam perda total ou parcial na capacidade laborativa do segurado de tal forma que o mesmo se veja impossibilitado ou tenha diminuído a possibilidade de manter o seu sustento - bem como o de seus dependentes.

Para cada um das contingências sociais elencadas foi criado um benefício previdenciário específico. Com a ressalva devida, a "proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário" que, por determinação legal, saiu da competência do Ministério da Previdência Social e foi para o Ministério do Trabalho.

Pode se dizer que há um momento específico no qual nasce para o Estado o dever jurídico e constitucional de retribuir a prestação paga pelo segurado, dando em contraprestação o benefício Previdenciário que melhor se amolde àquela contingência social recém-nascida. Em outras palavras: "A relação jurídica de proteção surge a partir do momento que a hipótese legal venha a ser verificada de forma efetiva, ou seja, parte-se da hipótese para o fato gerador da prestação."(23) Ao nascimento de uma criança; o salário-maternidade, ao segurado que vê sua capacidade laborativa reduzida; o auxílio-acidente, ao segurado que perde, temporariamente, sua capacidade laborativa, o auxílio-doença...

Assim, o momento para o nascimento da prestação jurídica retributiva por parte do Estado ocorre no exato instante onde a contingência social a ser coberta se torna clara e ululante.

A legislação (artigo 80 da Lei nº 8.213/91) afirma que o auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Pode parecer óbvio, por tudo o que já foi dito, que o fato gerador para a concessão do auxílio-reclusão seja o efetivo recolhimento prisional do segurado, tendo em vista que contingência social que se pretende amenizar é a retirada daquele que deveria manter se não toda, pelo menos parte da subsistência de sua família. Ocorre que há uma situação onde o fato gerador do auxílio-reclusão é complexo; onde o momento da reclusão é apenas uma parte do fato gerador; onde o fato gerador do auxílio-reclusão inicia-se com a reclusão do segurado e é concluído com o nascimento de um filho seu, após a sua prisão.

Por oportuno, se faz interessante mencionar que não há na Legislação Federal correlata (Lei nº 8213/91) nada que regulamente o que será discutido nas próximas páginas. Importante também que o artigo 116,§ 3º do Decreto nº 3048/99 estabelece que aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

Percebe-se pela leitura do parágrafo 3º do supracitado artigo que o mesmo reforça o que foi dito anteriormente. O fato gerador do auxílio-reclusão, via de regra, nasce naquele exato momento onde o segurado é recluso. Se, por acaso, algum dependente se qualificar como tal, após a reclusão, deve demonstrar que possuía prévia dependência econômica. Nesse sentido importante a observação feita pela doutrina: "A sociedade deve garantir a proteção à família do preso não permitindo que esta venha a passar por maiores privações e sofrimentos do que os que já têm em decorrência da privação do convívio com o ente familiar que está preso.(24)

O que a legislação visa evitar é que com o encarceramento daquele que colaborava com a subsistência da família, essa venha a sofrer; passar dificuldades financeiras. A sociedade, através do sistema Previdenciário, deve garantir que, cumprido os demais requisitos, a família do preso, sendo esse filiado à Previdência Social, não sofra com a falta daquele aporte financeiro. Talvez por isso haja a proibição legal, de acordo com o artigo 388 da Instrução Normativa nº 77/2015(25),de recebimento do benefício quando o casamento tenha ocorrido depois de o segurado já se encontrar preso. Uma vez que não há preexistência de dependência econômica; não há sofrimentos a suportar que não sejam conhecidos.

No entanto, no âmbito do INSS existem Instruções Normativas que auxiliam na organização e aplicação do direito ao caso concreto vivido nas agências da Autarquia diariamente. Falando sobre a ferramenta Administrativa 'Instrução Normativa', José dos Santos de Carvalho Filho explica que: "Apesar de auxiliarem a Administração a definir melhor sua organização interna, a verdade é que, na prática, encontramos muitos deles ostentando caráter normativo, fato que provoca a imposição de regras gerais e abstratas."(26) É o que ocorre na Autarquia Federal responsável pela concessão dos benefícios previdenciários. As Instruções vêm esmiuçando e trazendo novas regras para os benefícios. A título de exemplo a instrução Normativa nº20/2007 trouxe o seguinte texto sobre o assunto ora discutido:

Art. 293 - Para reclusão no período de 11 de novembro de 1997 a 22 de setembro de 2005, fica resguardado o direito ao benefício de auxílio-reclusão aos menores ou incapazes, desde a data do efetivo recolhimento à prisão do segurado, mesmo que o requerimento do benefício tenha ocorrido após transcorridos trinta dias do fato gerador, observadas as disposições referidas na Subseção IX do Capítulo II desta Instrução Normativa.

§ 1º - A habilitação posterior de outro possível dependente que importe na exclusão ou inclusão de dependentes somente produzirá efeito a contar da data da habilitação, conforme disposto no art. 107 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.

§ 2º - O filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento, desde que tenha ocorrido até trezentos dias após a data da reclusão do segurado instituidor. (Grifo nosso)(27)

E é aí que se concentra o cerne da presente discussão. Por oportuno é importante mencionar que a discussão que se pretende é jurídica. Os filhos não devem pagar pelo erro dos pais. Menos ainda quando não eram nem nascidos. A Constituição Federal garante isso como direito fundamental no artigo 05º, inciso XLV, ao garantir que nenhuma pena deve passar da pessoa do condenado.

É evidente que o modelo; a mensuração de tempo adotada pela referida Instrução Normativa buscou subsídios em texto legislativo análogo. O artigo 1597 do Código Civil evidencia tal subsídio ao afirmar que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.

E até aí não há problema algum. Embora o dependente tenha nascido após a reclusão do segurado, há uma presunção legal que corre a seu favor. Assim, este infante terá direito, cumprido os demais requisitos, ao recebimento do benefício de auxílio-reclusão.

Ocorre que o texto da Instrução Normativa supramencionada teve a sua legalidade questionada pelo Ministério Público de São Paulo. O que se discutia era a ilegalidade de não conceder o auxílio-reclusão para os filhos nascidos após os 300 dias de reclusão do segurado. Com o advento da Ação Civil Pública nº 2008.61.05.011858-4, a Advocacia-Geral da União através de seu órgão responsável por assuntos previdenciários se manifestou (NOTA/CONJUR/MPS/Nº 227/2009) no sentido de alterar o texto normativo.(28)

O novo texto sobre o assunto foi apresentado no artigo 387 da Instrução Normativa nº 77/2015 com a seguinte redação: "Art. 387. O filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento."(29)

Como foi dito, os filhos não podem pagar pelos erros dos pais. Ainda que se corra o risco de que essa prole tenha sido gerada com o fim de deliberadamente se ter direito ao benefício; que tenha sido gerada, sem nenhum planejamento familiar, de uma visita intima. Ainda assim, a de se promover proteção ao infante nesses seus primeiros momentos.

A questão que se busca defender aqui é outra. Serão apresentadas inicialmente algumas decisões da Justiça Federal da 4º Região para que posteriormente o problema possa ser entendido.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO NASCIDO APÓS O RECOLHIMENTO À PRISÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.

1. É dependente previdenciário do segurado preso o filho menor, ainda que o nascido tenha ocorrido durante o recolhimento à prisão. 2. Atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC - a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável -, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.(30)

Com a Ementa supramencionada não há nada de novo; nada que já não tenha sido dito. O filho nascido após a reclusão não deve ficar desamparado. A legislação assim o reconhece; assim também vem entendendo os Tribunais. O que é interessante nessa decisão é a situação em que o benefício foi concedido.

O segurado instituidor do benefício foi recluso em 29/07/1994, já sua prole nasceu em 01/11/2004, mais de dez anos depois. O indivíduo passou mais de dez anos no sistema carcerário; mais de dez anos sem contribuir. E depois, com a conivência do Estado, gerou uma criança que agora esse mesmo Estado terá de arcar com a criação. Mas uma vez: a criança de nada tem culpa e os seus primeiros momentos de vida devem ser vistos com muito cuidado. Agora o que parece ilógico é querer dar a esse benefício caráter previdenciário.

De outro julgado análogo, é interessante trazer a lume o voto divergente para demonstrar que controvérsia há. Nesse outro caso também foi reconhecido o direito do menor de ter concedido a seu favor o auxílio-reclusão, no entanto, o senhor Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, divergindo dos colegas, deu o seu posicionamento no seguinte sentido:

(...) Pelo que se vê dos autos, o apelante Richard Endrigo Machado Maendes, nascido em 19-03-1999, é filho menor de Márcio Aristides Pinheiro Mendes (certidão de fls. 07), o qual foi recolhido à Penitenciária Modulada de Charqueadas em 17-10-1995, onde se encontrava até 21-01-2009 (atestado às fls. 10).

Ora, auxílio-reclusão é concedível somente quando todos os requisitos do benefício se fizerem presentes à data do aprisionamento do segurado, o que no presente caso ocorreu em 17-10-1995. Ainda que a essa época o segurado ostentasse a qualidade de segurado especial, o certo é que o apelante não era dele dependente previdenciário, porque nem sequer havia nascido.

Como se vê, o apelante nasceu de visita íntima, caso em que não pode ter direito a auxílio-reclusão. O benefício de auxílio-reclusão tem como finalidade apenas amparar a família dos segurados que, vindo a ser presos, ficam impossibilitados de prover à subsistência de seus dependentes, e não amparar os que foram gerados por quem já se encontrava recolhido à prisão. Dada a natureza securitária dos benefícios previdenciários, a condição de beneficiário deve sempre preceder a ocorrência do risco, o que se inverteu no presente caso. (...) (31)

Esqueceu o Douto julgador que o que está em jogo são os direitos da criança, os quais, pelo acima exposto, devem ser tutelados. Ainda que tenha havido qualquer fator externo digno de reprovação. No entanto, o julgador entendeu, caminhando no sentido do presente trabalho, que não há, no caso de filhos nascidos após a reclusão, as condições necessárias para a concessão do auxílio-reclusão; não há contingência social pré-existente a ser coberta; não há as condições necessárias para a concessão de um benefício previdenciário.

É cediço reconhecer que, de acordo com o atual posicionamento jurisprudencial, doutrinário e legal, nos casos acima todos os requisitos para a concessão do benefício foram atendidos. Ainda que se discuta; ainda que não haja concordância, o reconhecimento do direito ao auxílio-reclusão para o filho nascido durante o recolhimento do segurado instituidor vem sendo feito com certa tranquilidade. No entanto há mais um ponto a ser discutido; um ponto que se melhor elucidado sanaria a dúvida existente sobre a natureza - se assistencial ou previdenciário - desse benefício.

Sobre a manutenção da qualidade de segurado, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91, apresenta que o segurado, antes recluso, mantém tal condição por até 12 meses após o livramento.

Esse instituto visa proteger o cidadão quando o mesmo está impossibilitado de contribuir; impossibilitado de verter contribuições para o fundo Previdenciário. "A manutenção da qualidade de segurado é o período em que esse continua filiado ao sistema, ou seja, é o chamado 'período de graça', em que o segurado continua tendo direito a benefícios e serviços, embora não recolha contribuições."(32) É um plus que a norma dá ao segurado para que o mesmo fique protegido mesmo sem contribuir.

Pelas decisões tomadas nos julgados supranarrados, e tendo em vista a matéria da manutenção da qualidade de segurado, deduz-se que os magistrados têm a seguinte opinião: para eles quando o segurado acaba sendo recluso o que ocorre é um fenômeno que faz com o preso mantenha a qualidade de segurado durante todo o tempo de reclusão e somente quando sair da prisão é que começara a correr os 12 meses para que o mesmo perca essa qualidade. Só essa conclusão justifica os juízes entenderem que mesmo depois de tantos anos recluso o indivíduo ainda está na qualidade de segurado para que seus familiares possam pleitear o benefício de auxílio-reclusão.

Importante mencionar que o fenômeno que ocorre com a qualidade de segurado do preso, enquanto recluso, não foi abordado pela legislação e muito menos pela doutrina.

Buscando subsídios no direito do trabalho é possível perceber fenômeno análogo. Sobre suspensão e interrupção do contrato de trabalho, diz a doutrina laboral: "A suspensão é a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Na interrupção, há a cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato de trabalho."(33) Perceba que para a doutrina trabalhista em ambas as hipóteses o vínculo trabalhista poderá retomar a sua plenitude em data posterior. Sendo a suspensão mais severa para o empregado uma vez que afasta temporariamente todos os efeitos do contrato de trabalho.

Para o direito previdenciário, ao que parece, é dado, erroneamente, os efeitos da interrupção da relação jurídica Previdenciária entre o Estado e o segurado quando o mesmo se encontra recluso. O indivíduo recluso não consegue exercer com plenitude seus direitos de segurado da previdência social, no entanto, para efeitos de recebimento de auxílio-reclusão, mantém - ainda que preso - a qualidade de segurado.

Diz-se erroneamente, pois não é esse o intuito da Lei. O que pretende a norma é a reinserção do segurado recluso ao mercado de trabalho; é propiciar, após a liberdade, um tempo para que o segurado consiga se incluir no mercado de trabalho. Quando a lei quis que durante determinada situação o vínculo jurídico Previdenciário fosse mantido ela o fez expressamente. O artigo 15, inciso I da Lei supraindicada é um caso, pois afirma que enquanto o cidadão estiver em gozo de benefício o mesmo manterá a condição de segurado.

O que se defende aqui é que na hipótese de o segurado ser recluso haveria o que o Direito do Trabalho chama de suspensão; haveria uma suspensão da relação jurídica Previdenciária. O fim de tal suspensão só se daria com a soltura do recluso. A partir daí, como diz a Lei, o segurado retornaria a ter um vínculo com a Previdência e a partir daí começaria a correr os 12 meses para que o mesmo perdesse esse vínculo.

Tal interpretação da norma resolveria o problema apresentado neste trabalho, pois com a suspensão do vínculo do segurado com a Previdência Social o filho nascido durante a reclusão de seu genitor não teria direito ao auxílio-reclusão. Restando ao estado lançar mão de política de Assistência Social para proteger o infante inocente.

CONCLUSÃO

Compreender, dentro das Políticas Públicas de Seguridade Social, qual o seu alcance; o que é possível se extrair de cada política mostra-se importante, não só para os cofres do erário, mas também para a construção de um conhecimento da sociedade sobre quais são os seus direitos e de como os pleiteá-los. O amadurecimento dessas ideias para a sociedade acadêmica, e para a comunidade como um todo, fortalece as discussões sobre como o Estado deve tratar as políticas públicas. E se há, de fato, a necessidade de reforma, a amplitude e os contornos da mesma serão melhor discutidos na exata medida em que possuirmos uma sociedade mais conhecedora dos seus direitos.

Enquanto que as políticas de Previdência Social exigem contrapartida do cidadão, essa não é requisito necessário para o reconhecimento de um benefício da Assistência Social. É inegável que, só por esse aspecto, as Políticas de Assistência Social funcionam como ferramenta mais apta a garantir a dignidade da pessoa humana.

Todavia, se focarmos somente em atingir tal desiderato sem nos atentarmos para os contornos que envolvem cada uma das ferramentas - Previdência e Assistência - subverteremos a primeira em detrimento da segunda. A falta de regras claras na aplicação das políticas, a despreocupação, tanto dos magistrados quanto do legislador, em dar cientificidade a subsunção da norma ao caso concreto, buscando apenas reconhecer pseudo-direitos, sem se preocupar em dar a esse reconhecimento uma análise robusta e que melhor se coadune com o seu regramento jurídico de origem, põe em risco todo o sistema previdenciário em prol de uma pseudo-justiça.

O benefício de auxílio-reclusão é, em seus contornos mais superficiais, tipicamente previdenciário. Ocorre que na hipótese do filho nascido após a reclusão de seu genitor, não há no ordenamento previdenciário, ainda que se tente dar uma interpretação ampliativa ao artigo 15 da Lei nº 8.213/91, possibilidade de subsunção ao ordenamento Previdenciário. Mais correto seria, por seus contornos, e ainda tendo em mente a necessidade de se tutelar a criança, buscar na política de Assistência Social a solução para a tutela do infante nascido no sistema prisional.

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PALAVRAS CHAVES: Auxilio-reclusão. Natureza da Proteção. Incoerência.

SUMÁRIO: Introdução. 2 Previdência Social versus Assistência Social. 2.1 Previdência Social. 2.2 Assistência Social. 2.3 Previdência versus Assistência: análise necessária. 3 Auxílio reclusão para criança nascida durante a prisão. Conclusão. Referências bibliográficas.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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NOTAS:

(1) TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 701.

(2) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 281.

(3) SOUZA, Lilian castro de. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2012, p. 27.

(4) HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-reclusão. São Paulo: QuartierLatin, 2005. p. 61.

(5) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 282.

(6) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 282

(7) IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus. 2008. p. 25.

(8) IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus. 2008. p. 24.

(9) SOUZA, Lilian castro de. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2012, p. 27.

(10) SOUZA, Lilian castro de. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2012, p. 15.

(11) MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 478.

(12) TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: Regime Geral de Previdência Social e Regras Constitucionais dos Regimes Próprios de Previdência Social. 11 ed. rev., atual e ampl. Niterói: Impetus. 2009, p. 16.

(13) SOUZA, Lilian castro de. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2012, p. 19.

(14) IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 12 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, 2008. p. 12.

(15) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 284.

(16) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 284

(17) EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão. Curso de Direito Previdenciário. 9 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsivier. 2011. p. 25.

(18) SAVARIS, José Antônio; VAZ, Paulo Afonso Brum (Orgs.). Direito da Previdência e Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Florianópolis: Conceito editorial, 2009. p. 156.

(19) SAVARIS, José Antônio; VAZ, Paulo Afonso Brum (Orgs.). Direito da Previdência e Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Florianópolis: Conceito editorial, 2009. p. 156.

(20) KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 8 ed. rev. ampl. e atual. Bahia: Jus Podivm, 2011. p. 41-42.

(21) KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 8 ed. rev. ampl. e atual. Bahia: Jus Podivm, 2011. p. 345.

(22) KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 08 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm. 2011. p. 30.

(23) HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-reclusão. São Paulo: QuartierLatin, 2005. p. 67.

(24) HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Auxílio-reclusão. São Paulo: QuartierLatin, 2005. pág. 108.

(25) BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 de janeiro de 2015. Seção 01. Disponível em:< http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/38/inss-pres/2015/77.htm> Acesso em: 23 dez 2017.

(26) FILHO, José Dos Santos de Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 127.

(27) BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES Nº 20, de 11 de outubro de 2007. Diário Oficial da Republica Federativa do Brasil, Brasília, Seção 01, página 59, nº 197, quinta feira, 11 de outubro de 2007. Disponível em:< http://www.sfiec.org.br/palestras/relacoes_trabalho/AposentadoriaEspecialSemin/ConceitosBasicos/InstrNormCapituloII.pdf> acesso em 03 mar. 2014

(28) BRASIL. Ministério da Previdência Social - Advocacia-Geral da União. Ilegalidade do art. 293, parágrafo 2º., da IN n. 20 de 2007, suscitada nos autos da Ação Civil Pública n. 2008.61.05.011858-4, movida pelo Ministério Público Federal /SP (Comando SIPPS 333847670) In: CONJUR/MPS/ n. 227/2009: consultoria jurídica, Brasília, 2009. Disponível em: <http://nota-CJ227-2009.pdf - intranet da previdência social>. Acesso em: 23 dez. 2017

(29) BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015. Disponível em: < http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/38/inss-pres/2015/77.htm > Acesso em: 23 dez. 2017.

(30) BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Reexame necessário cível Nº 5002499-72.2010.404.7112/RS, da Sexta Turma. Relator: João Batista Pinto Silveira. RS. DJ 26 de março de 2010. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=4776693&termosPesquisados=auxilio|reclusao|nascimento|de|filho|posterior|a|prisao> Acesso em: 23 dez. 2017.

(31) BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º região. Embargos Infringentes nº 0019014-45.2010.404.9999/RS. Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Embargado: Richard Endrigo Machado Mendes. Relator: des. Federal João Batista Pinto Silveira. DJ 21/10/2011. (voto do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti) Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=4504218&termosPesquisados=filho|concebido|apos|o|inicio|da|reclusao> Acesso em: 30 ago. 2017.

(32) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28 ed. - 2. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009. p. 292

(33) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 324.

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