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Doutrina

A efetividade dos direitos do trabalhador nos contratos administrativos temporários irregulares


Autor:
REZENDE, Ester Camila Gomes Norato

RESUMO: O presente artigo objetiva examinar a efetividade dos direitos do trabalhador contratado pela Administração Pública por meio de contrato temporário irregular, notadamente se lhe guarnece, em alguma medida, a proteção do Direito do Trabalho. Sob o prisma da efetividade e, precisamente, da atuação do Judiciário para este mister, ganha relevo a discussão acerca da competência para apreciação de conflitos entre o contratado temporário e a Administração Pública, se da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum, pelo que o presente artigo examinará decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal a este respeito.

1 Introdução

Hodiernamente, o Direito do Trabalho versa sobre relações estabelecidas entre particulares. Nesse contexto, a disciplina em comento objetiva estabelecer a regulamentação de vínculos entre sujeitos que são ontologicamente desiguais, notadamente pela força do capital e pela propriedade dos meios de produção. O escopo do Direito do Trabalho, portanto, é eminentemente protetivo, objetivando salvaguardar a parte hipossuficiente da relação de trabalho, qual seja, o trabalhador.

Importante destacar que o Direito do Trabalho usualmente se volta para as relações empregatícias, que se desenvolvem, no cenário brasileiro, sob a égide da CLT. Nada obstante, não se excluem do âmbito de abrangência da disciplina trabalhista relações outras de trabalho, que não guardam em si os caracteres específicos das relações de emprego, mas que igualmente reclamam a incidência de determinados princípios e regras trabalhistas visando à proteção do trabalhador.

Esse breve introito não contém qualquer novidade científica, ao contrário, é de sabença até mesmo de leigos em ciências jurídicas. O intento de se trazer à baila essas noções fundamentais deve-se à importância de se estabelecer paralelo com o tema a ser abordado neste artigo, qual seja, os direitos dos trabalhadores contratados temporariamente e de modo irregular pela Administração Pública.

Com efeito, em que pese o estudo das relações trabalhistas, ou melhor, a incidência do Direito do Trabalho ser focada, no mais das vezes, nos vínculos estabelecidos entre particulares, é de se perquirir se essa disciplina jurídica regulamenta também relações entre o trabalhador e o Estado e em que medida as normas trabalhistas protetivas, seja de natureza constitucional ou infraconstitucional, alcançam esse trabalhador.

Cumpre fazer um corte metodológico para abordar apenas os contratos administrativos temporários irregulares, isto é, aqueles que supostamente estariam abarcados pela previsão do art. 37, IX, da CR/88 (contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), mas que, em verdade, constituem burla à exigência constitucional de realização de concurso público.

E esclarece-se tal opção. Quanto aos servidores e aos empregados públicos, regidos pelos estatutos dos servidores e pela CLT, respectivamente, e que cujo ingresso na Administração foi precedido de concurso público, não remanescem dúvidas sobre os direitos desses trabalhadores. Igualmente, nos contratos administrativos regulares, ou seja, que não se encontram maculados de nenhum vício, mas, ao revés, atendem estritamente às previsões constitucional e da lei infraconstitucional de regência, os direitos do trabalhador são aqueles previstos na lei, fazendo-se despiciendo maiores esforços para proteção do trabalhador. O problema se verifica, contudo, nos casos em que não se observam os preceitos da Constituição, levando-se a cabo contratações que se protraem indefinidamente no tempo, não sendo, por conseguinte, temporárias, tão pouco atendendo a excepcional interesse público.

Nessa ordem de ideias, indaga-se: o trabalhador contratado pela Administração Pública por meio de contrato temporário irregular tem algum direito? Merece, em alguma medida, a proteção do Direito do Trabalho? A Justiça do Trabalho é competente para apreciar pretensão deduzida por esse trabalhador em face da Administração Pública?

Sem ambição de esgotar o tema, o presente artigo volta-se à elaboração de respostas para essas questões, pautando-se em estudo interdisciplinar ao conjugar lições do Direito do Trabalho, do Direito Administrativo e do Direito Processual, mormente no que toca à matéria de competência.

Como ponto de partida, buscar-se-á traçar as características dos contratos administrativos temporários irregulares, com fulcro na experiência, ou melhor, tendo como suporte fático a realidade que se colhe da Administração Pública.

Em sequência, abordar-se-ão os direitos do trabalhador contratado temporariamente de forma irregular em face do Poder Público, importando ter em vista a natureza da relação que normalmente se estabelece entre a Administração e seus agentes (relação de ordem estatutária) e outras variáveis possíveis (relação de caráter jurídico-administrativo e relação empregatícia), bem como a noção fundante da CR/88, a saber, a dignidade da pessoa humana aliada à proteção dos direitos fundamentais.

Por fim, pretende-se desenvolver a proposição de uma atuação ativa do Judiciário para a efetividade dos direitos dos contratados temporários pelo Poder Público.

Nesse último tópico, ganha relevo a discussão acerca da competência para apreciação de conflitos entre o contratado temporário e a Administração Pública, se da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum. Havia se pacificado na seara da jurisprudência trabalhista e até mesmo em julgados do STJ a competência da Justiça do Trabalho quando se estivesse diante de contratos administrativos irregulares e o reclamante estivesse a pleitear direitos celetistas, existindo, inclusive, enunciado sumular do TST acerca da matéria (Súmula nº 363).

A controvérsia ganhou novos contornos com decisões do STF, a saber: a liminar concedida na ADIn 3.395-6 (DJU 04.02.05, referendada pelo Tribunal no DJU de 10.11.06); a liminar concedida na ADIn 2.135-4 (02.08.07); e a decisão do STF (21.08.08) no RE 573.202, que fixou o entendimento da Corte Suprema do país no sentido de que para todas as demandas atinentes a contratos administrativos temporários, mesmo que irregulares e nos quais se reclamem direitos trabalhistas, é competente a Justiça Comum.

Ditam o tom de todas as questões que perpassam o presente estudo a tensão que se estabelece entre interesse público e interesse privado, que, ao seu turno, conduzem a conflitos entre noções de Direito Administrativo e Direito do Trabalho.

Consoante já se sinalizou, não se tem a pretensão de exaurir o tema com respostas acabadas para todos os problemas que se apresentam. Busca-se, modestamente, contribuir para o enriquecimento das discussões jurídicas, com o consequente aprimoramento da aplicação do direito, tanto na órbita da Administração Pública quanto, e principalmente, na garantia e efetividade dos direitos do trabalhador.

2 Os Contratos Administrativos Temporários Irregulares

No mais das vezes, a relação estabelecida entre o Estado e os servidores não se caracteriza como contratual, mas, sim, estatutária. É que este vínculo é regido não por um contrato de trabalho, mas pelo estatuto dos servidores, lei editada pelo ente federado, o qual tem a faculdade de alterar suas previsões mesmo na vigência da relação de trabalho.

Saliente-se, por oportuno, que as considerações alhures aplicam-se aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos. Os empregados públicos, ao seu turno, têm seu vínculo com o Estado regido pela CLT, firmando com o ente público, por conseguinte, uma relação de cunho contratual.

Por expressa disposição constitucional (art. 37, II), o ingresso na Administração Pública Direta e Indireta, tanto para ocupação de cargo quanto para emprego público, exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

O próprio Constituinte, no entanto, elenca taxativamente as hipóteses em que se afasta a imposição de concurso público, quais sejam, para os cargos em comissão (art. 37, II, segunda parte, da CR/88) - visto que são de livre nomeação e exoneração e se pautam na fidúcia entre a autoridade nomeante e o nomeado - e para as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CR/88). São essas últimas o escopo do presente artigo.

A não realização de concurso público para os casos de contratação temporária, em que presente a necessidade excepcional de interesse público, é justificável na medida em que é da essência de tais contratações a urgência, inexistindo, portanto, tempo hábil para realização de concurso público.

Todavia, a premência que assinala as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CR/88 e que justifica a não realização de concurso público encontra-se caracterizada quando se está diante de necessidade pública de caráter excepcional, transcendendo os lindes da rotina da Administração Pública.

Na mesma ordem de ideias e como consequência da excepcionalidade e urgência da situação, a contratação com espeque no art. 37, IX, da CR/88, deve ser de curto limite temporal, não se admitindo que se protraia indefinidamente no tempo. Isso porque a contratação por prazo indeterminado contraria frontalmente a excepcionalidade da necessidade pública; é dizer, se a contratação se dá por longo período de tempo é porque a necessidade pública não é excepcional, e sim comum, não podendo mais se justificar o afastamento da regra geral de realização de concurso público.

A previsão constitucional em apreço visa atender situações que, por suas especificidades, não se coadunam com a realização de prévio concurso público, além de se tratar de casos em que não é necessário o estabelecimento de vínculo duradouro entre o trabalhador e a Administração Pública. Hipóteses de frentes de trabalho em casos de epidemias, situações de emergência e calamidades públicas, bem como o desempenho de funções de servidores efetivos em licença são exemplos de contratações amparadas pelo art. 37, IX, do Texto Constitucional.

Ocorre que a vivência na Administração Pública demonstra que em muitas situações a contratação temporária por necessidade excepcional de interesse público é desvirtuada e empregada fora das hipóteses constitucionais/ legais, consubstanciando, em verdade, fraude à exigência de prévia realização de concurso público.

Tais contratações irregulares, em que pese a riqueza da realidade fática, podem ser classificadas em três espécies, a saber: (I) os casos em que se não se observam os requisitos previstos na lei infraconstitucional de regência e, por conseguinte, aqueles previstos na Constituição da República; (II) as situações em que, muito embora a contratação obedeça às disposições da lei de regência, esta é inconstitucional; (III) e, por fim, aqueles casos em que não existe lei do ente federado estabelecendo os casos de contratação temporária e, ainda, não são atendidas as diretrizes do art. 37, IX, da CR/88.

Na primeira hipótese, situam-se as contratações que se dão ao arrepio da previsão da lei infraconstitucional, malgrado a existência de clarividentes determinações legais acerca dos casos em que o legislador entendeu haver necessidade excepcional de interesse público, além de restarem expressamente estabelecidos em lei os prazos limites para tais contratações. Assim, levam-se a cabo contratações que não se enquadram nas hipóteses taxativamente elencadas na lei e/ou aquelas que superam o prazo legalmente fixado, muitas, até, sendo renovadas reiteradas vezes, transmutando o contrato temporário em contrato por prazo indeterminado.

A segunda espécie trata das contratações que, apesar de observarem estritamente a previsão legal de regência, são tidas por irregulares na medida em que a lei em que se amparam é inconstitucional. Com efeito, são comuns os casos em que a lei específica do ente federado traça situações que verdadeiramente não correspondem à necessidade excepcional e temporária de interesse público, ao contrário, tratam de necessidades permanentes e comuns da Administração Pública, não subsistindo justificativa para o afastamento da exigência de concurso público.

É de se pontuar que a conformidade dessas contratações com a lei infraconstitucional não é suficiente para garantir sua regularidade, visto que, em decorrência da supremacia da Constituição, não se pode admitir como válido qualquer ato que a viole, impondo-se reconhecer como inconstitucional a lei cuja disposição vai de encontro ao Texto Constitucional. Ademais, é de sabença que nossa ordem jurídica admite o controle difuso de constitucionalidade, outorgando competência a todo magistrado para reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo.

Por derradeiro, têm-se as situações em que não existe lei infraconstitucional estabelecendo os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e, ainda, não se atentam para as exigências constitucionais sobre a questão. Dessa feita, além de o ente federado não editar, como deveria, lei estabelecendo os casos de contratação temporária, as efetua em desacordo com as prescrições constitucionais, patenteando, de forma inconteste, a irregularidade da contratação.

Outro aspecto importante que convém ressaltar acerca das contratações temporárias é que, nessas situações, o trabalhador não ocupa cargo ou emprego público - os quais, a exceção dos cargos em comissão, são providos exclusivamente mediante prévio concurso público -, mas, sim, desempenha função pública, sendo sua relação com a Administração Pública regida por previsões da lei infraconstitucional de cada ente federado que dispõe sobre contratações desse jaez, ou, na falta dessa lei, pela CLT consoante se defenderá a seguir.

3 Os Direitos do Trabalhador em face da Administração Pública

A CR/88 traça, em seu art. 7º, direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, visando-lhes garantir a melhoria de sua condição social. Em que pese o Constituinte não distinguir a quais trabalhadores rurais e urbanos se refere, a compreensão vigente é que o mencionado dispositivo constitucional alude a relações de trabalho firmadas entre particulares, notadamente às relações de emprego.

Os direitos daqueles que trabalham para o Estado estão previstos em outro dispositivo constitucional. As garantias dos agentes públicos encontram-se dispostas no capítulo atinente à Administração Pública, cumprindo destacar os arts. 37 a 42 da CR/88.

Dúvidas não remanescem acerca dos direitos que amparam os servidores públicos estatutários. Regidos por regime jurídico específico, qual seja, aquele previsto no estatuto dos servidores públicos de determinado ente federado, os servidores estatutários têm assegurados exatamente os direitos que esta lei de regência os confere.

Todavia, com o propósito de garantir-lhes um grupo de direitos, aos quais podemos nominar básicos ou nucleares, o próprio Constituinte selecionou, dentre os direitos sociais previstos no art. 7º da CR/88, aqueles que são assegurados também aos servidores públicos. É o que prevê o art. 39, § 3º, da CR/88, com redação determinada pela EC nº 19/98.

Os empregados públicos, ao seu turno, porquanto são regidos pela CLT, têm como direitos assegurados aqueles previstos nesse diploma legal e no art. 7º da CR/88.

Geralmente, os empregos públicos destinam-se à Administração Pública Indireta, notadamente àqueles entes que detém personalidade jurídica de direito privado.

Questão que merece melhor análise é a possibilidade de existirem empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta. A princípio, a resposta que sobrevém a muitos é que não há nenhum óbice à existência de empregos públicos na Administração Direta. Com efeito, a CR não preconiza qualquer distinção dessa estirpe, ou seja, não assevera que os empregos públicos se destinam exclusivamente à Administração Pública Indireta e os cargos públicos (ocupados por servidores públicos em sentido estrito) reservam-se unicamente à Administração Direita. Ao contrário, o Constituinte alude a cargos e empregos públicos indistintamente, quando a eles se refere nos incisos I e II do art. 37. Vale, aqui, a comezinha máxima da hermenêutica, segundo a qual onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Ainda, importa trazer à baila o que determina a EC nº 51/06, que dispõe sobre a contratação de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias, acrescentando os §§ 4º a 6º ao art. 198 da CR. A contratação dos agentes em referência destina-se ao exercício de atividades que integram a atenção básica, o que enseja a sua necessidade permanente no quadro das atividades da Administração e, por consequência, a criação de cargos ou empregos públicos. Nesse contexto é que foi elaborada a EC nº 51/06, determinando a contratação direta pelo Poder Público, ainda que por processo seletivo. Prescreve o art. 8º da Lei nº 11.350/06:

"Art. 8º - Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa."

Observa-se, pois, que conforme dispôs indubitavelmente o legislador, em regra, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate a endemias são empregados públicos, regidos pela CLT. Dessa feita, salvo se os entes federados dispuserem, em lei local, de forma diversa, agentes comunitários de saúde e os agentes de combate a endemias são empregados públicos, o que nos conduz, novamente, à conclusão de que inexiste incompatibilidade entre o regime celetista e a Administração Pública.

Outra evidência da possibilidade de conciliação entre a Administração Pública Direta e a CLT é trazida pela EC nº 19/98, que suprimiu a previsão de regime jurídico único, constante no art. 39 da CR/88, permitindo que um mesmo ente federado adote, ao mesmo tempo, o regime estatuário para determinados trabalhadores e o regime celetista para outros.

Não se desconhece que tal previsão foi suspensa por meio de liminar na ADIn 2.135-4, publicada em 07.03.08, retornando o caput do art. 39 da CR/88 à sua redação original, qual seja, a que alude a regime jurídico único. Sem embargo dos efeitos dessa ADIn (que serão, em pormenores, discutidos a seguir), é certo que durante aproximadamente dez anos vigeu a possibilidade constitucional de regime jurídico híbrido no funcionalismo público, o que denota não ser a CLT incompatível ontologicamente com a Administração Pública. Em vista dessas considerações, aparenta inexistir problema científico-jurídico que suscite qualquer discussão a respeito da matéria, parecendo, portanto, despiciendas as palavras alhures traçadas.

Ocorre que o STF, órgão a quem compete, precipuamente, a guarda da Constituição - entende-se, nesse mister, sua melhor interpretação -, asseverou em julgado que seria impossível o Poder Público firmar contrato de trabalho, ou melhor, ter alguma relação de trabalho regida pela CLT. Tal assertiva foi veiculada no julgamento do RE 573.202-9/AM, no qual se decidiu, invocando o pronunciamento daquela Corte na Reclamação 5.381-4/AM, ressalvada a dissidência do Ministro Marco Aurélio, pela incompetência da Justiça do Trabalho e consequente competência da Justiça Comum para processar e julgar quaisquer demandas entre o Poder Público e os contratados temporariamente por necessidade temporária de excepcional interesse público, mesmo que tal contratação tenha sido irregular e o contratado esteja a pleitear face à Administração Pública direitos eminentemente celetistas.

Este é, induvidosamente, o posicionamento dos Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, conforme se colhe do trecho a seguir, retirado do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 573.202-9/AM:

"Na Reclamação 5.381-4 - ao que me recordo, e a Ministra Cármen Lúcia vai desmentir-me se me desvio do que discutimos - deixamos muito claro que, para o Poder Público, não existe relação regida pela CLT, porque isso é incompatível com a natureza e regime dos interesses públicos, insusceptíveis de serem objeto da disponibilidade que marca a relação de trabalho. Noutras palavras, fixamos, naquela reclamação, a tese - é verdade, contra o voto do Ministro Marco Aurélio - de que toda relação jurídica, ainda que de caráter temporário, entre o Poder Público e qualquer servidor, é sempre sujeita às normas de direito público, próprias da Administração. Dê-se a esse contrato o nome de administrativo, de jurídico-administrativo, ou outro, enfim, não importa o nome, o importante é que, em nenhuma hipótese - essa foi a tese avançada pelo Plenário naquela reclamação -, a CLT não incide, em princípio, na relação entre Poder Público e servidor."

Ademais, infere-se dos debates ocorridos no recurso extraordinário em comento que, para os Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, relações empregatícias, isto é, regidas pela CLT, somente seriam possíveis no âmbito da Administração Pública Indireta e, jamais, na seara da Administração Pública Direta.

Ainda, acrescenta o Ministro Cezar Peluso, no curso das discussões, que:

"(...) é preciso que se faça uma distinção. Uma coisa é a relação de trabalho que nasce de ato típico de exercício da autonomia da vontade entre contraentes que se encontram, na visão da lei, em situação hipotética de igualdade, ainda que, de fato, haja desequilíbrio pela condição econômica - isso não importa. Teoricamente, a relação de trabalho é tipicamente contratual, exatamente por ser expressão da autonomia privada, onde as pessoas têm disponibilidade para contratar, contrair obrigações, prever direitos, etc. Partimos da ideia de que, entre o Poder Público e um particular, esse tipo de relação não pode ser concebido com todas as suas consequências, porque o Poder Público não tem, salvo quando a Constituição textualmente o permita, disponibilidade sobre o interesse público. Portanto, não tem flexibilidade para se por, na mesma condição do particular, num contrato. Quando o Poder Público, num caso excepcional como esse a que V. Exa. se referiu - que, a meu ver, pode suceder, de fato - mande aplicar as normas da Consolidação, não desnatura, por isso, a relação jurídica que entretém com o servidor. A relação continua sendo jurídico-administrativa, na qual tem preponderância sobre o interesse do servidor."

Na Reclamação 5.381-4/AM, referida pelo Ministro Cezar Peluso, o Ministro Carlos Ayres Britto asseverou que, no seu entender, se a lei do ente federado que dispõe sobre a contratação temporária por necessidade excepcional de interesse público elencar apenas o número de vagas, não traçando precisa indicação de direitos e deveres a regerem a relação, está-se diante não de relação jurídico-administrativa, mas, sim, de vínculo contratual, a ser regido pela CLT e apreciado, em caso de conflito de interesses, pela Justiça do Trabalho. Isso porque manifesta o Ministro Carlos Ayres Britto a preocupação para que o contratado temporário não fique absolutamente sem qualquer proteção, em situação de limbo, não sendo regido pelo estatuto dos servidores nem pela CLT.

A Ministra Cármen Lúcia, ao seu turno, afirmou que a Administração Pública submete-se a regime jurídico único - pela redação original do art. 39 da CR/88, restabelecida pela ADIn 2.135-4 -, o qual somente poderia ser o administrativo, pela singela circunstância de que Estados e Municípios não podem instituir regime, porque legislar sobre Direito do Trabalho é competência privativa da União. Nesse diapasão, segue a Ministra aduzindo que, mesmo na ausência de disposições específicas de direitos e deveres na lei infraconstitucional que regula a contratação temporária, não seria o caso de se aplicar a CLT, pois, sob sua ótica, esta seria ontologicamente incompatível com as especificidades do Poder Público. Nada obstante, a Ministra Cármen Lúcia, especificamente na reclamação em análise, não diz qual seria o regime jurídico a garantir o trabalhador ou se, em verdade, este quedaria sem qualquer proteção.

Guardada a máxima vênia aos Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, reputa-se existirem sérios equívocos em suas conclusões pela impossibilidade de relações celetistas na seara administrativa pública direta.

De início, impende destacar que, ao contrário do que fora asseverado pelo Ministro Cezar Peluso em sua manifestação no RE 573.202-9/AM, não houve pronunciamento unânime e pacífico do STF concernente à impossibilidade de relações entre a Administração Pública direta e o trabalhador serem disciplinadas pela CLT. Esse foi tão somente o entendimento esposado por ele, Ministro Cezar Peluso, e pela Ministra Cármen Lúcia. Em sentido diametralmente oposto, o Ministro Carlos Ayres Britto assentou, em suas manifestações na Reclamação 5.381-4/AM, que, sob sua ótica, nos casos em que não há lei específica a disciplinar a relação da Administração com o contratado temporário ou, ainda, naqueles casos em que a lei limita-se a dispor o número de vagas, não traçando direitos e deveres, a relação de trabalho aí estabelecida deve ser abrangida pela CLT, pois não se pode admitir que o trabalhador fique no limbo, destituído de qualquer proteção de direitos. A conclusão verificada na Reclamação 5.381-4/AM não se deve ao fato de a maioria dos Ministros estarem acordes que não são possíveis relações no âmbito administrativo público regidas pela CLT, mas, sim, porque, naquele caso, havia uma lei específica do ente federado a disciplinar os contratos administrativos temporários por excepcional interesse público.

Acrescente-se que a ADIn 2.135-4 (02.08.07), que reestabeleceu a redação original do art. 39 da CR/88, fazendo referência à adoção de regime jurídico único por parte da Administração Pública, não o fez porque a CLT seria incompatível com a Administração Pública, e sim por entender ter havido inconstitucionalidade formal nesse ponto da EC nº 19/98, que havia alterado a redação do dispositivo constitucional em apreço, consistente na não observância do quórum devido para aprovação de ato legislativo dessa estirpe.

Mesmo porque, se incompatibilidade verdadeiramente, ou melhor, ontologicamente existisse, como que durante tanto tempo, desde a prolação da EC nº 19/98 até a liminar na ADIn 2.135-4 (02.08.07) foi possível o regime jurídico híbrido no seio da Administração Pública? Ainda, como se pode explicar que no regime jurídico ainda vigente é possível contratação de agente comunitário de saúde, que, conforme a Lei nº 11.350/06, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa?

Novamente, redobrada a vênia aos e. Ministros, entende-se equivocada a tese de que haveria incompatibilidade entre Administração Pública e CLT em razão do interesse público. Há, em verdade, um erro de premissa na assertiva de que a disponibilidade e a igualdade entre as partes marca a relação celetista e que o Estado não poderia se colocar como o particular na relação empregatícia, pois não tem disponibilidade sobre o interesse público. Primeiramente porque a relação de emprego não se funda na igualdade entre as partes, mas exatamente na desigualdade, e tendo-a como norte, estabelece regramento protetivo ao trabalhador. Não vige no contrato de trabalho a autonomia privada que se verifica nos negócios jurídicos eminentemente privados, disciplinados pelo Direito Civil, haja vista que o campo da livre disposição no contrato de trabalho é assaz reduzido, tanto para o empregado quanto para o empregador.

De mais a mais, o fato de o Estado figurar em um dos polos da relação de emprego não implica ter de dispor do interesse público. Emerge, aqui, uma recorrente confusão entre interesse público e interesse estatal, impondo-se elucidar o que se entende por interesse público.

Corroborando a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello(1), não se pode equivaler interesse público à mera soma de interesses individuais, uma vez que aquele, em verdade, representa a transcendência dos interesses dos sujeitos privados. Todavia, errôneo é conceber o interesse público como algo abstrato, existente de per si, completamente autônomo e desvinculado dos anseios das partes que compõem o todo.

Assim, tem-se que o interesse público é o interesse dos indivíduos considerados partícipes do todo social, é a faceta coletiva dos interesses individuais, atentando-se que na condição de sujeito singular o indivíduo tem determinados anseios que ora se coadunam, ora se contrapõem às suas pretensões de membro da sociedade.

Importa não coincidir interesse público com interesse do Estado, não obstante ser este, constitucionalmente e por definição, o guardião e realizador daquela espécie de interesse. Isso porque o Estado também é sujeito e, como tal, detém interesses subjetivamente próprios, denominados secundários pela doutrina italiana, conforme noticia Celso Antônio Bandeira de Mello, os quais não se confundem com o interesse público, algumas vezes - embora assim não devesse -, até mesmo a ele se opõem.

Partindo dessa essencial diferença, isto é, que nem sempre os interesses do Estado são interesses públicos, conclui-se que a oposição indicada pelos Ministros, segundo a qual não seria possível aplicar a CLT nas relações em que o Poder Público figura como parte por ser o interesse público indisponível, somente tem procedência quando verdadeiramente está-se diante de interesse público e não puramente de interesse estatal. Nessa última hipótese, nenhum impedimento há em se falar de disposição e, por conseguinte, não subsiste óbice à Administração Pública figurar como empregador nos termos da CLT.

Ademais, a conclusão em análise não remanesce quando se verifica que os próprios Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia admitem que é possível um ente federado dispor, em lei própria, que o regime jurídico a ser adotado para disciplinar as relações do Poder Público com seus servidores é a CLT. Com efeito, tal possibilidade é contraditória à conclusão abraçada pelos doutos Ministros, revelando que, em verdade, não existe incompatibilidade ontológica entre a CLT e a Administração Pública, porquanto, se de fato houvesse, essa remissão legal não seria possível.

Por tudo até aqui exposto, entende-se possível haver empregos públicos na Administração Direta, os quais são regidos pela CLT, inexistindo, aprioristicamente, incompatibilidade entre esse regramento e as peculiaridades da Administração Pública. Os direitos do empregado público são, por conseguinte, aqueles dispostos na CLT.

Por fim, impende tratar dos direitos dos contratados temporariamente, por necessidade excepcional de interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CR/88.

Em caso de contratação regular, entendida como aquela em observância às previsões constitucionais, bem como às da lei de regência, editada pelo respectivo ente federado, não existem maiores dificuldades em se identificar os direitos que guarnecem o trabalhador: são, pois, aqueles estabelecidos na lei específica, que deve, induvidosamente, consignar os direitos e deveres do contratado temporário nos moldes do art. 37, IX, da CR/88.

Questão que merece ser trazida à baila é se o art. 39, § 3º, do Texto Constitucional aplica-se também aos contratados temporários. Decerto, o parágrafo terceiro é clarividente ao se referir a servidores ocupantes de cargo público, o que não é o caso dos contratados temporários, que desempenham tão somente função pública.

Nada obstante, acredita-se que esse dispositivo constitucional veicula núcleo básico de direitos fundamentais, que deve ser assegurado a todo trabalhador, ainda que contratado temporariamente por necessidade excepcional de interesse público. Justifica-se essa interpretação do Texto Constitucional em compreensão ampla do vocábulo trabalhador, consignado no caput do art. 7º, bem como na dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Constituição da República de 1988. Sendo assim, acredita-se que os direitos assegurados no art. 39, § 3º, da CR/88 devem ser, à primeira vista, concedidos aos contratos temporariamente pela Administração Pública, desde que não sejam incompatíveis com as especificidades dessa contratação.

Saliente-se que assegurar ao contratado temporário salário mínimo, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, dentre outros, não vai de encontro ao interesse público salvaguardado, no mais das vezes, pela Administração Pública.

No que tange aos direitos do trabalhador de boa-fé contratado irregularmente pelo Poder Público, para sua definição é importante investigar caso a caso a origem da irregularidade.

Havendo lei de regência, com direitos e deveres expressamente consignados, e residindo a irregularidade da contratação na superação do prazo legalmente fixado - ou com renovações reiteradas, por exemplo, o que desnatura a temporariedade da contratação -, ou, ainda, na inconstitucionalidade do diploma legal, que institui hipóteses de contratação temporária ao arrepio das diretrizes constitucionais, entende-se que ao trabalhador são garantidos os direitos previstos nesta lei específica, além daqueles referidos pelo art. 39, § 3º, da CR/88, no que couber.

A maior controvérsia emerge quando não há lei específica editada pelo ente federado, sendo a contratação efetuada por meio de remissão direta ao art. 37, IX, da CR. Indaga-se: a esse trabalhador são garantidos os direitos previstos no estatuto dos servidores ou os direitos previstos na CLT? Ou, ainda, esses trabalhadores são destituídos de qualquer amparo, não detendo direito algum?

Pautando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da valoração do trabalho que, aliás, são fundamentais à República Federativa do Brasil, não se pode admitir que esses trabalhadores fiquem desamparados de qualquer direito, ou, como acertadamente se referiu o Ministro Carlos Ayres Britto, fiquem "no limbo", sem o amparo de lei do ente federado e sem amparo da CLT.

Acredita-se, no entanto, não ser o caso de lançar-se mão do estatuto dos servidores públicos, por se tratar de regime jurídico que ampara apenas aqueles ocupantes de cargo público que previamente se submeteram a concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CR/88. Utilizar-se do estatuto dos servidores para amparar os contratados temporariamente de forma irregular representaria burla ao concurso público, o que não se pode admitir.

A Súmula nº 363 do TST traz solução para o caso largamente empregada pela Jurisprudência Trabalhista. Respeitada a autoridade desse enunciado, entende-se que não andou o TST ao atribuir ao contratado temporário de forma irregular apenas o pagamento da contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS. Isso porque se dá margem para o locupletamento ilícito da Administração Pública, que deixará de conferir ao trabalhador os demais direitos fundamentais a que faz jus, tornando bem mais vantajosa a contratação irregular em detrimento daquela em conformidade com os ditames constitucionais e legais.

Sublinhe-se que o art. 37, § 2º, da CR/88 inquina de nulidade a contratação em desacordo à exigência de prévio concurso público, determinando, ainda, a punição da autoridade responsável, todavia, não autoriza a supressão dos direitos do trabalhador, como empreendido pela Súmula nº 363 do TST. É dizer, o reconhecimento da nulidade da contratação opera efeitos ex nunc e não ex tunc, pelo que não pode alcançar os direitos do trabalhador que necessariamente devem advir do trabalho subordinado por ele já prestado.

Destaque-se que a contratação temporária irregular pela Administração Pública configura hipótese de trabalho proibido, mas não ilícito, operando efeitos, por conseguinte, até a decretação de sua nulidade.(2)

Por tudo isso, a melhor solução para o caso é assegurar ao trabalhador de boa-fé(3), contratado temporariamente de forma irregular pela Administração Pública, os direitos trabalhistas dispostos na CLT (FGTS, férias, gratificação natalina, etc.), bem como aqueles previstos no art. 39, § 3º, da CR/88, no que couber.

Não se acredita que o deferimento desses direitos fundamentais enseje fraude à exigência de concurso público, notadamente porque o Constituinte foi indubitável ao imputar a sanção da nulidade a contratações desse jaez, mas não retirou do trabalhador, em virtude da irregularidade da contratação, qualquer direito, exatamente porque representaria flagrante contradição aos princípios albergados pelo Texto Constitucional.

Do mesmo modo, a proteção do trabalhador nos contratos administrativos irregulares não representa malferimento do interesse público(4). Decerto, em face do interesse público não se discute que o interesse particular do trabalhador deve ceder. Todavia, na ponderação entre o interesse particular do trabalhador, em cuja órbita se encontram direitos fundamentais, e o interesse do Estado (diverso do interesse público) faz-se mister prevalecer o interesse do trabalhador.

Consoante aqui se pugna, traz-se à baila julgado do TJMG, que, não obstante julgar a Justiça Comum competente para apreciar demanda dessa natureza - o que será objeto de consideração a seguir -, concedeu ao contratado não apenas o salário, mas outros direitos sociais constitucionalmente assegurados, previstos no artigo art. 39, § 3º, da CF/88, os quais lhes são estendidos a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública (1.0024.08.940983-3/001, publ. 31.03.09)(5).

Retoma-se, ademais, o já esclarecido alhures no sentido de que inexiste incompatibilidade a priori entre a CLT e a Administração Pública.

Vale registrar que na seara de contratos administrativos irregulares, que não dispõem de um regramento específico de direitos e deveres atribuídos aos trabalhadores, existe uma gama de variações jurisprudenciais no que tange aos direitos conferidos aos contratados, sendo por muitos aplicada a Súmula nº 363 do TST, por outros conferidos direitos celetistas, ou conferidos apenas partes dessas verbas (o que ocorre, até mesmo, na Justiça Comum) e, em casos extremos, reconhecida a efetividade e estabilidade do contrato, tratando-o como se servidor efetivo fosse(6).

Essa elevada multiplicidade de soluções, longe de procurar se moldar às circunstâncias de cada caso concreto, em verdade gera uma perigosa insegurança jurídica, que, acredita-se, deve ser combatida e solucionada por meio de jurisprudência forte dos Tribunais Superiores, a quem compete a uniformização dos entendimentos jurisprudenciais.

4 A Atuação de Instrumentos Jurídico-Institucionais para Efetividade dos Direitos dos Contratados Temporários

Muito embora não exista estatística no país que aponte com fidedignidade o número de contratados temporariamente pelo Poder Público, em dado período, por suposta necessidade excepcional de interesse público, a vivência da Administração Pública demonstra que se trata de realidade expressiva, que não pode ser ignorada.

No mesmo direcionamento, é igualmente significativo o número de ações em face do Poder Público ou de agentes públicos que trazem como causa de pedir a contratação temporária irregular. Malgrado também nessa temática faltar estatística, o senso comum permite afirmar que a quantidade de demandas judiciais não esgota o universo das situações irregulares.

Partindo dessa premissa, constata-se a importância de uma atuação incisiva e pró-ativa para assegurar a efetividade dos direitos do trabalhador contratado temporariamente de forma irregular pela Administração Pública, o que deve ser levado a cabo em duas frentes, quais sejam, na órbita do Poder Judiciário, que deve assegurar ao jurisdicionado, dentre outros, a segurança jurídica que a ordem vigente reclama - incluindo, nesse mister, a induvidosa definição de competência, bem como a delimitação precisa dos direitos que guarnecem o trabalhador em situações dessa estirpe - e no momento que antecede à instauração da lide processual, atuando, nesse sentir, de forma a prevenir ou mitigar a litigiosidade, tão crescente na sociedade contemporânea(7).

No que concerne à atuação do Poder Judiciário para garantia efetiva dos direitos daqueles irregularmente contratados pela Administração Pública, a princípio sob a égide do art. 37, IX, da CR, impende discutir questão prévia à atuação do Judiciário, propriamente dita, na solução do conflito de interesses, qual seja, a definição da Justiça competente para esse mister.

Há muito havia se consolidado o entendimento de que, em casos de contratações temporárias irregulares pela Administração Pública, a Justiça do Trabalho era a competente para apreciar o litígio, vez que, exatamente em razão da irregularidade, não se formaria uma relação de direito público entre o trabalhador e o ente estatal e não há possibilidade da existência de trabalho subordinado sem proteção, este somente pode-se incluir no sistema pátrio na tutela da legislação trabalhista.

Com a edição da EC nº 45/04, que alterou a redação do art. 114 da CR/88, esta compreensão pela competência da Justiça do Trabalho ganhou mais força. Todavia, a liminar concedida na ADIn 3.395-6 consolidou que "o disposto no art. 114, I, da CR, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária". Em que pese a autoridade dessa decisão, a jurisprudência trabalhista seguiu posicionando-se como competente, lastreando-se no entendimento de que nas contratações temporárias irregulares não se constitui uma relação de caráter jurídico administrativo, tão pouco de ordem estatutária entre o Poder Público e os trabalhadores contratados.

Em razão desse posicionamento da Justiça do Trabalho, aliado à dubiedade de compreensão ensejada pela liminar da ADIn 3.395-6, sobrevieram um sem número de reclamações ao STF, sob a alegação de inobservância da autoridade de sua decisão na mencionada ADIn, que teria consignado que somente a Justiça Comum seria competente para apreciar demandas que envolvam o Poder Público.

Nesse relato, insere-se também a liminar concedida na ADIn 2.135-4 (02.08.07), que restabeleceu a redação original do art. 39 da CR/88, fazendo referência à adoção de regime jurídico único por parte da Administração Pública, por entender ter havido inconstitucionalidade formal (inobservância do quórum mínimo exigido para aprovação do ato legislativo) nesse ponto da EC nº 19/98, que havia alterado a redação do dispositivo constitucional em apreço, permitindo o regime jurídico híbrido (isto é, coexistência de regime estatutário e regime celetista).

Nada obstante, ainda subsistiu o entendimento da jurisprudência trabalhista segundo o qual, inexistindo relação estatutária ou jurídico-administrativa válida e, ademais, sendo deduzida em juízo pretensão nitidamente trabalhista, isto é, apresentando-se causa de pedir e pedidos afetos ao direito do trabalho, a Justiça do Trabalho seria a competente para apreciar a demanda.

Contudo, em que pese essa firme compreensão estabelecida na Jurisprudência trabalhista, que encontrou eco também no STJ, o STF, em decisões na Reclamação 5.381-4/AM e no RE 573.202-9/AM, exarou entendimento diametralmente oposto, estabelecendo como competente para processar e julgar demandas afetas a contratos administrativos temporários irregulares a Justiça Comum e não a Justiça do Trabalho.

O posicionamento do STF se lastreia, em síntese, nas seguintes razões: (i) impossibilidade apriorística e ontológica de o Poder Público firmar relações regidas pela CLT; (ii) por conseguinte, os contratos temporários por excepcional interesse público celebrados pela Administração Pública seriam sempre de natureza jurídico-administrativa; (iii) e, por fim, a irregularidade da contratação temporária não teria o condão de transmutar a relação essencialmente jurídico-administrativa firmada entre o Poder Público e o trabalhador em celetista. Fundando-se nessas premissas, o STF concluiu, nos mencionados julgados, que a Justiça Comum seria sempre a competente para apreciar feitos desse jaez.

Concessa venia, retomando-se as considerações já tecidas sobre os julgamentos da Reclamação 5.381-4/AM e do RE 573.202-9/AM, não se pode concordar com a fixação de competência empreendida pelo STF. De início, vale destacar que não se trata de posicionamento uníssono e uniforme da Corte, ao contrário, o que se infere dos julgados é que se cuida de entendimento dos Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, com o qual discordam, em parte, o Ministro Carlos Ayres Britto e, totalmente, o Ministro Marco Aurélio.

Ademais, ainda que sejam procedentes as três razões expostas pelos votos vencedores para definição da natureza da relação estabelecida entre o contratado irregularmente e a Administração Pública - o que se admite pelo debate, uma vez que, segundo se expôs neste artigo, discorda-se integralmente dessas conclusões - tal natureza não se presta a definir a competência para condução e julgamento de ações judiciais.

Novamente, acredita-se que o STF incorreu em erro de premissa ao asseverar que por se tratar de relação que envolve a Administração Pública sua natureza seria sempre jurídico-administrativa e, via de consequência, a Justiça competente seria sempre a comum.

Isso porque, em verdade, o STF criou critério de competência ratione personae para o caso, isto é, sempre que figurar no polo passivo o Poder Público, a Justiça Comum detém a competência jurisdicional. Acredita-se, no entanto, que esse critério de fixação de competência, na hipótese de contratos administrativos temporários irregulares, não encontra respaldo na ordem jurídica vigente, pelo que se deve lançar mão do critério geral, que é a definição da competência em virtude da matéria. Sublinhe-se que o Constituinte, ao determinar os casos de fixação de competência em razão da pessoa, o fez de modo expresso e indubitável, como, por exemplo, se colhe do art. 109 da CR/88, o que não se verifica no caso de contratação temporária irregular pela Administração Pública.

Dessa feita, seguindo o critério ratione materiae para definição da competência, deve-se ter em vista que essa matéria, verdadeiramente, representa o objeto da demanda, que, por sua vez, é trazida pela causa de pedir e pelo pedido veiculado no feito. Em outras palavras, é assente na processualística que a competência, segundo o critério em apreço, é determinada pela causa de pedir e pelo pedido deduzido pelo autor(8)

Nessa ordem de ideias, caso o trabalhador contratado temporariamente de forma irregular pela Administração Pública vá a juízo alegando que a relação firmada com o Poder Público é de cunho celetista e que, por conseguinte, são-lhe devidas verbas de natureza trabalhista, é tecnicamente inapropriado asseverar que a Justiça do Trabalho seria incompetente para apreciação da ação. Ao revés, é sim a Justiça do Trabalho a competente para julgar o feito. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Ministro Marco Aurélio na Reclamação 5.381-4/ AM e no RE 573.202-9/AM, tendo restado vencido em ambos, apesar de se acreditar, que, nesse caso, seu voto externa o melhor Direito.

Assim, as análises concernentes à existência ou não de lei específica prevendo o regime jurídico a disciplinar a relação do contratado com o Poder Público, se há ou não relação de natureza jurídico-administrativa, se o caráter desta relação foi ou não transmutado para celetista, está-se diante de questões afetas ao juízo de mérito, que não pode ser alcançado para a definição da competência. Esta, ao seu turno, é fixada tendo como norte tão somente as premissas expostas na petição inicial, não se perquirindo, nesse momento processual, se são verdadeiras ou falsas.

Logo, se o autor assevera que sua relação com o Poder Público é de natureza celetista (seja originariamente ou em decorrência de transmutação) e que, portanto, faz jus a verbas trabalhistas é a Justiça do Trabalho a competente para apreciar o feito, ainda que posteriormente se conclua que a relação com a Administração é, em verdade, jurídico-administrativa e que, por essa razão, ao trabalhador não são devidas verbas trabalhistas.

Vale trazer à baila oposição efetuada ao voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE 573.202-9/AM, segundo a qual a fixação da competência pela causa de pedir e pedido deduzidos na petição inicial relegaria ao autor, ao seu alvedrio, a escolha da Justiça competente, do modo que mais lhe aprouver.

Contudo, essa oposição não prospera, porquanto o nosso sistema processual fixou, para esses casos, que a competência é determinada em razão da matéria, a qual, por sua vez, é apreendida com fulcro na causa de pedir e no pedido deduzido na inicial. A análise a ser feita, nesse instante processual, é abstrata, isto é, vale-se do raciocínio de que considerando-se, prima facie, verdadeiras as premissas expostas pelo autor, a Justiça competente é aquela a que se atribui a correlata parcela da jurisdição.

Na eventualidade de se entender que no caso concreto não há relação de emprego, e sim relação jurídico-administrativa, ou, ainda, que os contratos administrativos temporários são sempre de natureza jurídico administrativa, mesmo que irregulares (como defendem os Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia), está-se no âmbito do juízo de mérito e cabe ao magistrado julgar improcedente o pedido e não se declarar incompetente para o feito. Com efeito, a fixação da competência não está condicionada à procedência das premissas lançadas pelo autor em sua exordial, ao contrário, parte do pressuposto inafastável que essas balizas são verdadeiras.

Mesmos nos casos em que a causa de pedir e o pedido lançado na petição inicial são manifestamente improcedentes, não se pode desprezá-los para definição da competência. Está-se diante do que a doutrina processual tradicional denominou de impossibilidade jurídica do pedido, o que o CPC/2015, acolhendo doutrina contemporânea sobre o tema, previu como matéria de mérito e não preliminar a ele, conduzindo, portanto, a um julgamento de improcedência e não de carência de ação.

Nessa ordem de ideias, se se entender que a Administração Pública jamais pode firmar relações sobre a égide da CLT - com o que, já se ressalvou, não se concorda -, em demanda que se reclama o reconhecimento da relação de emprego em contrato temporário irregular com o Poder Público e o pagamento de verbas trabalhistas não há que se julgar pela incompetência da Justiça do Trabalho e competência da Justiça Comum; a melhor técnica determina que o Juiz Trabalhista julgue improcedente o pedido, por não serem devidas ao trabalhador verbas trabalhistas, já que entre ele e o Poder Público não se firmou relação disciplinada pela CLT.

Com efeito, mesmo que juridicamente impossível, é o pedido lançado na exordial que se presta, ab initio, como baliza para definição da competência.

De mais a mais, a competência ratione personae da Justiça Comum para as demandas que envolvem a Administração Pública e o contratado temporário irregular, como asseverou o STF, conduz à, no mínimo, estranha situação de a Justiça Comum apreciar e julgar litígios com esteio na CLT, concedendo ao autor verbas de caráter trabalhista(9). Tal situação ocorreria, por exemplo, nos casos em que há uma lacuna legislativa quanto aos direitos do contratado temporário ou, ainda, naqueles em que a própria lei do ente federado remete-se à CLT, determinando sua aplicação. Sem embargo da efetivação dos direitos do trabalhador, o que é sempre salutar, é de se preocupar que a especialização das justiças pautada no critério material caia por terra, o que não se pode admitir.

Insta destacar que não se está a defender a competência da Justiça do Trabalho em todas as circunstâncias. Ao revés, o que se advoga é que a competência é fixada com base no pedido e na causa de pedir deduzidos na petição inicial. Assim, caso a pretensão do contratado temporário não verse sobre verbas trabalhistas, mas, por exemplo, recaia sobre efetivação no serviço público, é induvidoso que a Justiça competente para apreciar o feito é a Comum.

Por fim, apesar de não se reputar adequada a solução sobre o conflito de competência adotada pelo STF, ela traz em si o aspecto positivo de conferir à questão alguma certeza, ao evitar que o jurisdicionado seja relegado a uma verdadeira loteria quando da escolha da Justiça competente para apreciar seu pleito. Entretanto, acredita-se que, tendo em vistas as frágeis bases em que se ampara o entendimento do STF, é possível que ele não subsista após os devidos debates jurídicos.

Ainda, para garantia da efetividade dos direitos do trabalhador contratado irregularmente pela Administração Pública, faz-se mister que a jurisprudência adote posicionamento uniforme quanto às verbas que lhe são devidas.

5 Conclusões

Por tudo que se expôs no presente artigo, conclui-se que aos servidores contratados irregularmente pela Administração Pública, com espeque na autorização constitucional do art. 37, IX, da CR/88, são garantidos os direitos estatuídos na lei específica de regência, é dizer, aquela promulgada pelo respectivo ente federado, bem como aqueles previstos no art. 39, § 3º, da CR/88, por constituírem núcleo básico de direitos fundamentais do trabalhador, a lhe assegurar a valorização do trabalho e a dignidade humana.

Na eventualidade de inexistir diploma legal específico ou este não dispor qualquer direito ao trabalhador, entende-se que se aplicam ao caso as disposições da CLT que, acredita-se, não é ontologicamente incompatível com as relações firmadas pelo Poder Público -, sendo devidos ao trabalhador de boa-fé todos os direitos trabalhistas - ressalvada a anotação da carteira de trabalho -, porquanto se está diante de hipótese de trabalho proibido cuja declaração de nulidade opera efeitos ex nunc. Resta afastada, nessa situação, a solução da Súmula nº 363 do TST, por entender-se que ela não se coaduna com a necessária efetividade que se deve garantir aos direitos do trabalhador.

É necessária, por conseguinte, nova construção jurisprudencial, alinhada aos princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, que defina, pacificando divergências, quais as verbas são devidas ao trabalhador contratado irregularmente pela Administração. Cuida-se de atuação do Poder Judiciário não apenas voltada à efetivação de direitos, mas também à promoção da segurança jurídica, tão cara ao Estado Democrático de Direito.

Reputa-se equivocada a conclusão do STF, veiculada em recentes julgados, que afasta, a priori, a competência da Justiça do Trabalho para apreciar demandas estabelecidas entre contratados temporariamente de forma irregular e a Administração Pública.

Sem embargo do mérito de ter estabelecido um norte quanto à matéria da competência, o que atende à segurança jurídica, acredita-se que a solução adotada não foi tecnicamente acertada, o que possivelmente a conduzirá a breve revisão (aliás, é o que se espera). Com efeito, a competência em questão não é ratione personae, e sim ratione materiae, sendo definida consoante análise abstrata do pedido e da causa de pedir expostos na inicial pelo autor, independente de sua possibilidade ou procedência.

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PALAVRAS-CHAVE: Contratos Administrativos Temporários. Direito do Trabalho. Competência.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Os Contratos Administrativos Temporários Irregulares. 3 Os Direitos do Trabalhador em face da Administração Pública. 4 A Atuação de Instrumentos Jurídico-Institucionais para Efetividade dos Direitos dos Contratados Temporários. 5 Conclusões. 6 Referências.

TITLE: Effectiveness of workers' rights in irregular temporary government contracts.

ABSTRACT: This article aims at examining the effectiveness of the rights of workers hired by the Government by means of irregular temporary contracts, notably if provided, to some extent, the protection of Labor Law. From the point of view of the effectiveness of the Judiciary, the discussion about the jurisdiction to assess disputes between the temporary contractor and the Government, whether from Labor Courts or Courts of General Jurisdiction, becomes important. This article will examine decisions taken by the Federal Supreme Court in this regard.

KEYWORDS: Temporary Government Contracts. Labor Law. Jurisdiction.

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6 Referências

ALMEIDA, Cleber Lúcio de. A contratação de servidores por prazo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público e a competência da justiça do trabalho. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br/ download/artigos/pdf/83_contratacao_servidores_temporaria.pdf>. Acesso em: 13 maio 2009.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. I.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Efeitos positivos dos contratos nulos de emprego público: distinguir o joio do trigo. Revista LTr: legislação do trabalho, v. 70, n. 8, p. 931-935, ago. 2006.

LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Contratações no serviço público por excepcional interesse público: a previsão do inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal - considerações atuais e relevantes. Disponível em: <http:// www.jfpe.gov.br/biblioteca/juizes/flavio_rev08_p163-175.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

REIS, Sérgio Cabral dos. O Enunciado nº 363 do TST e a necessidade urgente do seu cancelamento: uma abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Genesis: Revista de Direito do Trabalho, v. 23, n. 135, p. 399-426, mar. 2004.

Notas:

(1)MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 51.

(2) FELICIANO, Guilherme Guimarães. Efeitos positivos dos contratos nulos de emprego público: distinguir o joio do trigo. Revista LTr: Legislação do Trabalho, v. 70, n. 8, p. 931-935, ago. 2006, p. 933/934.

(3) No caso de má-fé do trabalhador - circunstância cuja prova compete à Administração Pública, já que existe presunção relativa da boa-fé -, não lhe são devidas tais parcelas, porquanto se está diante não mais de simples trabalho proibido, mas, sim, de trabalho ilícito. Aplica-se, nessa hipótese, a Súmula 363 do TST, a fim de prevenir o enriquecimento sem causa, ou, até mesmo, nega-se o pagamento de qualquer verba trabalhista, como, por exemplo, no caso de "funcionários-fantasmas".

(4) Vide a distinção entre interesse público e interesse estatal exposta alhures.

(5) No mesmo sentido: TJMG, 3ª C.C., Rel. Des. Kildare Carvalho, Ap. 1.0000.00.260843-8/000, j. 05.12.02.

(6) STJ, RMS 25.652/PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j. 16.09.08, DJe 13.10.08.

(7) Nessa última situação, ganha relevo a atuação do Ministério Público do Trabalho, a quem é possível agir para garantir a efetividade dos direitos do trabalhador antes mesmo de ajuizada demanda judicial para essa pretensão.

(8) "A determinação da competência faz-se sempre a partir do modo como a demanda foi concretamente concebida (...). Não importa se o demandante postulou adequadamente ou não, se indicou para figurar como réu pessoa adequada ou não (parte legítima ou ilegítima), se poderia ou deveria ter pedido coisa diferente da que pediu, etc. Questões como essas não influem na determinação da competência e, se algum erro dessa ordem houver sido cometido, a consequência jurídica será outra e não a incompetência. Esta afere-se invariavelmente pela natureza do processo concretamente instaurado e pelos elementos da demanda proposta, in statu assertionis." (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. I. p. 417-418)

(9) Concedendo ao contratado temporário irregular verbas trabalhistas, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos seguintes casos: 1.0086.06.015308-6/001, 1.0086.06.016340-8/001 e 1.0407.06.012273-3/001.

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