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Doutrina

A Garantia da ampla defesa na colaboração premiada - Requisitos mínimos


Autores:
SEGUNDO, Arnaldo Pereira de Andrade
CARMO, Mara Lina Silva do

RESUMO: Com base na Lei nº 12.850/2013, o presente estudo busca traçar um panorama sobre o procedimento pertinente à colaboração premiada, examinando os dispositivos dessa Lei que podem concretizar a garantia da ampla defesa. No texto, apresentam-se as principais distinções entre a colaboração premiada e o plea bargaining americano - que constitui uma fonte de inspiração para o modelo brasileiro -, bem como apontam-se críticas à adoção da primeira como meio de prova devido à suposta ofensa a direitos fundamentais. Em conclusão, constata-se que, como meio de obtenção de prova, a colaboração premiada atende, sim, às exigências e especificidades encontradas no combate à criminalidade organizada, sem gerar, por si só, qualquer ofensa a garantias fundamentais.

1 Introdução

O presente trabalho pretende, inicialmente, sem esgotar a matéria, abordar o conceito e as nomenclaturas atinentes ao instituto da colaboração premiada, à luz da Lei nº 12.850/2013, bem como a sua natureza jurídica, questionando-se, em breves linhas, se há previsão de garantia à ampla defesa no respectivo procedimento. Chama-se atenção para o fato de que o tema em análise já foi previsto em diversas normas jurídicas, mas foi regulamento de forma mais pormenorizada pela legislação acima citada.

Entretanto, para melhor compreender o tema, é necessário fazer um paralelo entre este instituto e o plea bargaining, aplicado nos Estados Unidos, haja vista que este serve de inspiração para diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros.

Aborda-se, igualmente, as críticas ao instituto da colaboração premiada, adotando-se posição favorável à sua existência.

Em seguida, é feito um esboço do procedimento aplicável à espécie, examinando-se os dispositivos legais que revelam - ou não - a garantia do exercício da ampla defesa, assim como os respectivos meios de concretização previstos nessa Lei.

Por fim, será realizada uma síntese das conclusões que o presente estudo tentou demonstrar.

2 Breve Análise da Colaboração Premiada Prevista na Lei nº 12.850/2013

O instituto em análise não é inaugural no ordenamento jurídico brasileiro. Antes da legislação em estudo, diversas normas previram, ainda que de forma tímida, formas de colaboração com as investigações em troca de redução de pena(1).

Nesse contexto, a Lei nº 12.850/2013 tratou de forma mais pormenorizada a colaboração premiada, estando prevista nos arts. 4º ao 7º.

De início, há que se esclarecer que colaboração premiada não se confunde com delação premiada, embora parte da doutrina entenda que sejam sinônimas. A colaboração premiada é mais ampla do que a delação premiada. Nesta deve ocorrer, além da confissão de culpa, a indicação de terceiro que também cometeu o crime, ou seja, deve o indivíduo delatar outra(s) pessoa(s). Naquela, o acusado assume a culpa, mas pode não incriminar terceiros, mostrando apenas onde se encontra o produto do crime. A delação seria uma espécie da colaboração premiada.

Renato Brasileiro (2015, p. 524) define colaboração premiada como:

"Técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal."

A natureza jurídica da colaboração premiada é de meio de obtenção de prova, conforme dispõe o art. 3º, I, da Lei em estudo. Veja-se que a Lei não a define como uma prova, mas mais um modo de se conseguir provas.

Dispõe o art. 4º que:

"Art. 4º - O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada."

A doutrina aponta que a colaboração premiada deve ser eficaz e voluntária. Por voluntariedade, entende-se que colaborador não pode ser coagido, forçado a contribuir com o Ministério Público ou a Polícia. Deve agir de acordo com o seu próprio desejo e vontade. Perceba-se que não se exige a espontaneidade acerca da colaboração, ou seja, a proposta pode partir do MP, da Polícia ou do investigado/acusado. Além disso, a colaboração deve ser eficaz, sendo concretizado pelo menos um dos resultados previstos nos incisos I a V do art. 4º. Não sendo materializado qualquer requisito, o colaborador não pode obter os benefícios previstos na Lei, que serão adiante delimitados.

Embora exista corrente doutrinária que defende a desnecessidade de êxito nos processos em que se ajuizar contra os demais coautores/partícipes delatados, não comungamos com esse entendimento. Aceitar essa conclusão significa abrir a possibilidade para que o delator manipule o órgão acusador e, em última instância, o Poder Judiciário, pois esse pode muito bem indicar que determinada pessoa cometeu infração penal no âmbito da organização criminosa, forjando provas que de início seriam aceitas, sem que o terceiro delatado faça parte do mundo do crime, com o único objetivo de conseguir o prêmio da colaboração, enganando, assim, tanto a acusação quanto o órgão julgador. Atento que um dos requisitos para a concessão dos prêmios é a eficácia da colaboração, conforme dispõe a parte final do § 1º do art. 4º. Logo, a nosso sentir, deve existir triunfo nos processos contra os terceiros delatados.

A colaboração premiada pode ocorrer a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe o § 5º do art. 4º. Contudo, deve-se ter em mente que, ao decidir colaborar, o indivíduo fica sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, bem como renunciará ao seu direito ao silêncio, devendo estar sempre presente o seu defensor.

Os prêmios concedidos ao colaborador poderão ser os seguintes:

a) não oferecimento de denúncia (nesse caso, o colaborador não pode ser o líder da organização criminosa e deve ser o primeiro a prestar efetiva colaboração);

b) perdão judicial (nesse prêmio, deve ser considerada a relevância da colaboração para que seja concedido o perdão);

b) diminuição de pena em até 2/3 (sendo posterior à sentença, a diminuição é até a metade);

c) substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, independente da observância dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal;

e) progressão de regime (independente do implemento dos requisitos objetivos).

Para que o colaborador possa gozar dos prêmios previstos e propostos, deve ser observada ainda pelo magistrado a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade, a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (art. 4º, § 1º). Nessa linha de ideia, a Lei nº 9.807/99 contém previsão semelhante. O STJ, no HC 49.842/SP, ao apreciar o cabimento de perdão judicial a determinado colaborador sob a luz da Lei de Proteção às Testemunhas, entendeu que não se aplicaria aquele prêmio, considerando a maior reprovabilidade de sua conduta, embora tenha concedido a redução de pena. Confira-se:

"HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 159, § 1º, C/C O ART. 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PERDÃO JUDICIAL. DELAÇÃO. ARTS. 13 E 14 DA LEI Nº 9.807.99. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não preenchimento dos requisitos do perdão judicial previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/99. Paciente investigador de Polícia, envolvido com extorsão mediante sequestro. Circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta, afastando a concessão do benefício.

2. A delação do paciente contribuiu para a identificação dos demais corréus, ao contrário do entendimento esposado pelo Tribunal de origem, pois, inclusive, exerceu papel essencial para o aditamento da denúncia.

3. Ordem concedida, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 14 da Lei nº 9.807/99, reduzindo a reprimenda imposta em 2/3, tornando-a, em definitivo, em quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado." (HC 49.842/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, j. 30.05.06, DJ 26.06.06, p. 214)

Entendemos que o aresto acima pode ser aplicável, mutatis mutandis, à Lei nº 12.850/2013. Deve-se atentar que o § 8º do art. 4º permite ao magistrado recusar a homologação, quando não preenchidos os requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

Outro ponto importante refere-se à proibição do juiz de participar das negociações entre as partes (§ 6º). Nada mais acertado, pois evita-se que o magistrado seja influenciado no julgamento, caso a negociação não seja levada adiante, com a confissão de crimes por parte do acusado. Protege-se, dessa forma, o princípio da imparcialidade do juiz, bem como o sistema acusatório.

Importante mencionar, ainda, que o colaborador possui alguns direitos, que estão previstos no art. 5º. Entre eles, inclui-se a garantia de usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica, ou seja, na Lei nº 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas); ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

O procedimento da colaboração premiada é previsto no art. 6º e seguintes da Lei nº 12.850/2013. Prevê o citado dispositivo que o termo do acordo deverá conter o relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Deve-se atentar que o pedido de homologação do acordo deve ser distribuído sigilosamente, até que seja recebida a denúncia, nos casos em que houver. Caso existam dúvidas acerca da voluntariedade do colaborador, o magistrado poderá ouvi-lo sigilosamente, na presença de seu defensor.

Caso esteja em perfeitas condições de legalidade, materialidade e voluntariedade, deverá o magistrado homologar o acordo. A partir daí duas consequências podem ser obtidas. Caso as declarações já sejam suficientes para se obter os resultados então propostos, aplica-se desde logo o prêmio acordado. Contudo, caso ainda não sejam suficientes as declarações, sendo necessária a realização de alguma outra medida de colaboração, o prazo para oferecimento de denúncia ou o processo relativo ao colaborador ficará suspenso por seis meses, prorrogáveis por igual período, bem como o prazo prescricional, até que sejam cumpridas as medidas da colaboração.

De se consignar, também, que o colaborador poderá ser ouvido mesmo após a homologação da colaboração, desde que surja necessidade. Nesse caso, deverá estar acompanhado com seu defensor. Na verdade, em todos os atos de negociação, o colaborador deverá ser assistido por seu defensor, o que será mais adiante detalhado.

Outro ponto digno de nota é a possibilidade de ocorrer a retratação por parte do colaborador, sendo, nesse caso, vedada a utilização de provas autoincriminatórias, exclusivamente, em desfavor do acusado.

Acrescente-se que a lei veda a prolação de sentença condenatória com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Portanto, havendo sentença condenatória contra o terceiro delatado, deve existir outros elementos de prova, além das declarações do delator.

Parte da doutrina critica o instituto da delação premiada, sob o argumento de que o Estado premia, nesse caso, o traidor, o delinquente que não tem nenhum caráter. Argumenta-se, ainda, que o Poder Público negociaria com criminosos, o que seria altamente reprovável. Contudo, pensamos que a delação premiada é necessária no mundo contemporâneo, onde a criminalidade é altamente organizada, de modo que facilita a desarticulação das organizações criminosas e torna o processo penal mais efetivo. A favor da delação premiada, confira-se o entendimento de Nucci:

"(...) parece-nos que a delação premiada é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. Não é preciso ressaltar que o crime organizado tem ampla penetração nas entranhas estatais e possui condições de desestabilizar qualquer democracia, sem que se possa combatê-lo, com eficiência, desprezando-se a colaboração daqueles que conhecem o esquema e dispõem-se a denunciar coautores e partícipes. No universo de seres humanos de bem, sem dúvida, a traição é desventurada, mas não cremos que se possa dizer o mesmo ao transferirmos nossa análise para o âmbito do crime, por si só, desregrado, avesso à legalidade, contrário ao monopólio estatal de resolução de conflitos, regido por leis esdrúxulas e extremamente severas, totalmente distante dos valores regentes dos direitos humanos fundamentais." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: RT, 2008. p. 418)

2.1 Diferenças entre Colaboração Premiada e Plea Bargaining

Antes de falarmos sobre o plea bargaining, é necessário fazer um pequeno relato sobre o procedimento criminal mais usado nos Estados Unidos. Isso porque o procedimento pode modificar de estado para estado, não sendo uniforme em todo país.

Pois bem, as investigações dos crimes, bem como o ajuizamento da acusação, fica a cargo do Poder Executivo Federal ou Estadual, conforme o caso. Assim, diferentemente do Brasil, em que a acusação nos crimes de ação penal pública fica a cargo do Ministério Público, órgão não vinculado ao Poder Judiciário ou Executivo, nos Estados Unidos, o órgão acusador faz parte do Poder Executivo.

O início do processo ou procedimento modifica acontecendo prisão em flagrante ou não. Ocorrendo a prisão em flagrante, logo em seguida deve ser oferecida uma acusação contra essa pessoa perante um juiz, na qual contenha a justa causa, isto é, um mínimo de prova acerca da prática do delito. Ato contínuo, deve ser realizada uma audiência perante um magistrado para dar ciência ao acusado acerca das imputações que lhe são dirigidas, assim como para decidir sobre sua liberdade, que pode ser obtida mediante fiança. Nesse ato, é indagado ao acusado se se declara inocente ou culpado (plea of guilty ou not guilty).

No caso de inexistência de prisão, o início se dá a partir da investigação das agências, que, entendendo existir evidências suficientes acerca da prática de crime, exibem os resultados ao escritório do Procurador Federal do distrito ao qual são vinculadas. Nesse caso, um Procurador Auxiliar revisa os resultados da investigação e conclui ou não pela suficiência das provas apresentadas. Não sendo suficientes, pode desconsiderar a investigação ou determinar que a investigação colete mais provas.

Havendo prisão em flagrante e constatada a suficiência de provas em investigação formal sem prisão, deve ser requerida ao grande júri (grand jury) o indictment (acusação) do indivíduo.

O grande júri é composto de 16 (dezesseis) a 23 (vinte e três) pessoas, que, após ouvir as evidências apresentadas pela acusação, decidirá sobre sua admissão ou não, definindo, ainda, as acusações que serão submetidas a julgamento. A acusação é admitida com o voto favorável de no mínimo 12 (doze) pessoas. Veja-se que nesse momento não se está decidindo sobre a culpa ou não, mas apenas sobre a viabilidade da acusação, o que equivaleria ao recebimento da denúncia no processo penal brasileiro.

Superada essa fase inicial sobre a admissão ou não da acusação, o acusado é submetido a um julgamento perante o júri, direito este garantido pela 6ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos. Nessa fase, dá-se análise das provas entre acusação e defesa. O júri é composto por 12 (doze) cidadãos. Cabe dizer que o acusado pode renunciar ao seu direito de julgamento perante o júri, levando o caso a julgamento por um juiz singular.

Antes do julgamento perante o júri, pode ocorrer o plea bargaining, ou seja, a negociação entre o acusado e a acusação sobre a pena a ser aplicada.

Rosimeire Ventura Leite define o plea bargaining (2013, p. 213)

"como a ampla possibilidade de negociação entre a parte acusadora e a defesa, em que determinadas concessões são feitas com o objetivo de obter do imputado declaração de culpa (guilty plea) ou de que não pretende contestar a acusação (plea of nolo contendere)."

Como se vê, o instituto em questão é uma conciliação que as partes realizam no âmbito penal, o que pode levar à confissão de culpa (guilty plea) ou apenas ao desejo de não contestar a acusação (nolo contendere). A diferença entre o nolo contendere e o guilty plea consiste no fato de que o segundo gera confissão no âmbito civil, enquanto que o primeiro não produz qualquer efeito no que tange à responsabilidade civil.

A conciliação entre as partes pode resultar em modificação da acusação ou da pena a ser aplicada (inclui-se aqui a recomendação de sentença realizada pela acusação), sendo estas as mais comuns. A primeira situação é denominada de charge bargaining e ocorre quando a acusação concorda em mudar a imputação para um delito menos grave ou exclui algum delito da acusação e quando se imputa a ocorrência de mais de um crime. Já na segunda situação, denominada de sentence bargaining, pode ocorrer uma redução de pena ou recomendação de pena mais branda pela acusação (sentence recommendation).

Embora as formas acima mencionadas sejam as mais comuns, é possível outros tipos de acordo, como a localidade em que se vai cumprir a pena, o tipo de estabelecimento, etc.

Entendemos que a Lei nº 12.850/2013 não introduziu o plea bargaining no ordenamento brasileiro, pois este é muito mais amplo, havendo bastante espaço para conciliação. A grande diferença entre os institutos do plea bargaining e da colaboração premiada é que esta exige, para sua formalização, um dos resultados previsto no art. 4º, enquanto que, no plea bargaining, isso pode ocorrer ou não, sem que se trate de uma condição necessária para a conciliação. Na verdade, o plea bargaining nada mais é do que uma conciliação entre as partes, acusação e acusado, na presença do defensor, em que se reduz o tempo do processo criminal, chegando-se a um acordo, geralmente, sobre a quantidade de pena a ser cumprida ou sobre as imputações que são feitas ao indivíduo. Nada impede que o prosecutor exija do acusado a delação de outras pessoas integrantes da cadeia criminosa ou a entrega do produto do crime, contudo, isso não é um pré-requisito para a formalização da conciliação, ao contrário da colaboração premiada em análise.

Além disso, a colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850/2013 não permite acordo sobre as imputações feitas ao acusado, o que permitiria ao promotor ofertar denúncia por crime menos grave do que a primeira acusação. Não é possível, pois, a charge bargaining.

Embora sofra críticas nos Estados Unidos, chega-se a afirmar que 90% (noventa por cento) dos casos criminais se resolve através do plea bargaining. Trata-se, pois, de importante instrumento de política criminal para eficiência do sistema criminal.

3 A Lei nº 12.850/2013: Anotações sobre a Colaboração Premiada e a Ampla Defesa

3.1 Breve Abordagem sobre a Origem Histórica e a Classificação Geracional da Garantia da Ampla Defesa

Na lição de Vidal Serrano Nunes Júnior, em seu livro A Cidadania Social na Constituição de 1988(2009, p. 36):

"O alvorecer dos direitos fundamentais teve seu verdadeiro alicerce, no entanto, nas chamadas declarações de direitos humanos, como a Magna Carta Libertatum, o Bill of Rights, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, na França. Esta, sem dúvida, a de maior significado."

O texto constitucional de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais, de modo nuclear, no Título II - dos direitos e garantias fundamentais -, Capítulo I - dos direitos e deveres individuais e coletivos -, art. 5º. Trata-se de dispositivo constitucional com teor bastante detalhado e extenso, composto por 78 incisos, muitos deles subdivididos em alíneas, letras e/ou parágrafos, materializando, em seu caput, o seguinte enunciado normativo:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)"

Como se extrai do teor do § 2º do art. 5º supra, além dos princípios fundamentais expressos ao longo dos seus incisos e alíneas, outros princípios fundamentais podem ser encontrados fora do texto constitucional e, até mesmo, em tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.

Antes da atual Constituição brasileira, especificamente quanto ao princípio da ampla defesa, destacava-se a previsão contida na Constituição de 1967 e Emenda Constitucional nº 01/69, que, ainda, trazia o princípio do contraditório e da igualdade, corolários, também, do princípio do devido processo legal.

No atual texto constitucional, a garantia ao exercício da ampla defesa vem prevista nesse núcleo fundamental do art. 5º, LV, ao lado da garantia ao exercício do contraditório, devendo ser observada em processos judiciais ou administrativos, com os meios e recursos a ela inerentes.

De acordo com a teoria geracional dos direitos fundamentais, a garantia da ampla defesa encontra-se na primeira geração - ou dimensão -, composta pelos denominados direitos de liberdade.

Essa classificação decorre da teoria geracional - ou dimensional - dos direitos fundamentais, cuja autoria já foi atribuída a Norberto Bobbio, em "A era dos direitos". Porém, há registros anteriores a essa obra, no sentido de que o idealizador da teoria geracional dos direitos fundamentais foi o jurista tcheco, naturalizado francês, Karel Vasaki que, em 1979, na aula inaugural dos cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, afirmou existirem três gerações de direitos fundamentais.

Segundo a lição de Karel Vasaki, existem direitos da primeira, segunda e terceira gerações, que se sucederam num processo cumulativo e qualitativo, correspondendo, respectivamente, ao lema revolucionário do século XVIII - liberdade (1ª geração), igualdade (2ª geração) e fraternidade (3ª geração); a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, portanto, constitui o marco da teoria geracional.

Há autores, como Paulo Bonavides (2008, p. 577-593), que defendem a existência de 4ª e 5ª gerações subsequentes - ou dimensões - de direitos fundamentais, cuja composição decorre da evolução histórica e social de cada Estado, tendo como bússola a dignidade da pessoa humana em uma perspectiva global:

"Apontando a estreita conexão entre as mudanças sociais e o florescimento de novos direitos, Norberto Bobbio indica que o nascimento de um direito deve ser visto, antes de mais, como um fenômeno da vida em sociedade. As mudanças nas relações sociais oferecem novos paradigmas que, por sua vez, ensejam novos direitos. (...)

Com base nessa linha de raciocínio, os seres humanos foram alcançando, ao longo da história, patamares de alforria que foram se acumulando à luz de um propósito comum, vale dizer, a densificação do princípio da dignidade humana."

3.2 Garantia da Ampla Defesa e suas Vertentes: Defesa Técnica, Autodefesa e Defesa Efetiva

A garantia ao exercício da ampla defesa se concretiza sob três vertentes: defesa técnica, autodefesa e defesa efetiva.

A defesa técnica é inderrogável, devendo ser exercida por profissional habilitado, devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Ao juiz compete fiscalizar se o defensor do réu, seja nomeado ou constituído, está propiciando o efetivo exercício da defesa ao seu patrocinado, sob pena de possibilitar a configuração de nulidade processual. Esta será relativa, se a defesa for insuficiente; ou absoluta, quando se caracterizar a inexistência de defesa.

A autodefesa é promovida pelo próprio réu, a partir da sua versão sobre os fatos, apresentada durante o interrogatório e dirigida de forma direta ao juiz - é o denominado direito de audiência.

Sob o aspecto da autodefesa, o exercício da ampla defesa é considerado opcional, devido à previsão constitucional do direito ao silêncio, contida no art. 5º, LXVIII, cujo exercício garante ao interrogando a possibilidade de se manter calado, deixando de responder aos questionamentos que lhe forem feitos, sem que isso configure confissão ou qualquer prejuízo à sua defesa. Desse modo, o réu somente exercitará a autodefesa se resolver falar em seu interrogatório.

Diz-se defesa efetiva aquela exercida pelo réu de forma ampla, substantiva, indo além da simples participação do defensor no processo. Sob essa vertente, concretizada pelo exercício do contraditório, evita-se que o réu fique indefeso ou tenha defesa deficiente, como dito anteriormente, indo ao encontro do devido processo legal substancial.

3.3 A Concretização do Direito à Ampla Defesa no Procedimento Pertinente ao Acordo de Colaboração Premiada - Destaques na Lei nº 12.850/2013

A Lei nº 12.850/2013 define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado, além de outras providências.

Sua edição veio suprir uma lacuna no ordenamento jurídico em relação à definição de organização criminosa. A par dessa providência, a Lei nº 12.850/2013 trouxe para o cenário processual penal o procedimento pertinente à celebração de acordos decorrentes da colaboração premiada, como delineado nos tópicos anteriores.

Entendemos que a Lei nº 12.850/2013 é apta a suprir eventual lacuna de leis especiais que prevejam o instituto da colaboração premiada, servindo como norma geral orientadora do respectivo procedimento, desde o seu início até a homologação do acordo celebrado entre o colaborador e o Ministério Público ou a autoridade policial.

Nessa linha, pode-se extrair do texto legal sob exame a preocupação do legislador em assegurar ao colaborador a assistência de defensor durante todo o procedimento, o que garante a ampla defesa sob a vertente da defesa técnica. É o que revela, por exemplo, o disposto no art. 4º, § 6º, que, ao dispor sobre as negociações para a formalização do acordo de colaboração, exige a presença do defensor do investigado ou acusado colaborador, juntamente com os demais atores dessa cena - Ministério Público ou Ministério Público e Delegado de Polícia, conforme a hipótese.

Consideramos que, no § 7º do citado artigo, a vedação da participação do juiz nas tratativas do acordo de colaboração premiada objetiva preservar a indispensável imparcialidade do julgador, que poderá deixar de homologar esse acordo se verificar a inobservância do procedimento legal, a ausência de voluntariedade ou ilegalidade do ato.

Ao realizar esse juízo acerca da homologação do acordo de colaboração premiada, o juiz assegura a ampla defesa, tanto sob o enfoque da defesa técnica, quanto defesa efetiva; o juiz verificará, nesse momento, se, além de estar formalmente presente, o defensor atuou na defesa do colaborador. Tendo atuado, certamente, o defensor o fez de modo a inibir qualquer tipo de coação ao colaborador, bem como a prática de algum ato que desbordasse o procedimento legalmente previsto ou configurasse ilegalidade.

Um outro meio de concretizar a garantia da ampla defesa está previsto no art. 4º, § 13, que diz respeito ao modo de registro dos atos de colaboração premiada, qual seja, a gravação magnética, estenotípia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual.

Nesse ponto, resta clara a preocupação do texto legal em assegurar um registro fidedigno do procedimento sempre que possível, medida esta que, inegavelmente, propiciará ao colaborador - e ao delatado - o posterior exercício da ampla defesa e, mais ainda, do contraditório, tendo por base o conteúdo real das declarações então coletadas pela autoridade legitimada.

Quanto ao delatado, tem-se, também, a vedação de se prolatar sentença condenatória com base, exclusivamente, nas declarações do agente colaborador - art. 4º, § 16, da Lei em tela. Com isso, traduz-se o respeito ao devido processo legal, bem como à ampla defesa e ao contraditório no curso da ação penal que vier a ser proposta a partir das declarações do acusado/réu colaborador.

Numa espécie de síntese do que foi dito até aqui, quanto à indispensável assistência de defensor ao acusado ou réu colaborador, em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, temos o teor do § 15 do citado art. 4º, o que serve para ratificar a preocupação legislativa em propiciar meios inerentes ao exercício da ampla defesa nesse procedimento. Em reforço, merece destaque o art. 6º da referida Lei que, no caput, determina a adoção da forma escrita para o termo de acordo de colaboração premiada e, em seu inciso III, exige que a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor deve constar desse termo.

4 A Suposta Ofensa à Ampla Defesa e Outros Direitos Fundamentais: Críticas à Adoção da Colaboração Premiada

Apesar de todos os dispositivos que preveem a presença do defensor no curso do respectivo procedimento, como examinado no tópico anterior, há críticas à adoção da colaboração premiada, sob o argumento de gerar uma espécie de tensionamento dos direitos fundamentais e, até mesmo, ofensa à garantia da ampla defesa.

Como um dos principais alvos dessa controvérsia, destacamos o § 14 do supracitado artigo, do qual consta que, ao prestar depoimentos, na presença de seu defensor, o colaborador renunciará ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Sob a perspectiva dessa linha contrária ao instituto da colaboração premiada, a sua adoção ofende o princípio da presunção de inocência, porquanto obriga o colaborador a abrir mão do seu direito constitucional ao silêncio e lhe impõe o dever de dizer a verdade, o que pode ensejar, ainda, a sua auto-incriminação. Ademais, argumentam os críticos, a presença do defensor é insuficiente para assegurar a observância dos direitos fundamentais do colaborador devido à verdadeira barganha que se opera entre acusação e defensor, que agiriam no intuito de satisfazer objetivos de cunho particular.

Uma interpretação apressada da Lei nº 12.850/2013, em confronto com os direitos fundamentais supramencionados, de fato, pode levar à conclusão de que o colaborador é posto em situação de absoluta desvantagem frente ao Estado, bem como se vê obrigado a assumir a culpabilidade por fatos delituosos e, ainda, a produzir prova contra si mesmo, auto-incriminando-se.

Ocorre que essa leitura açodada parece estar embasada em premissas falsas: a primeira, no sentido de que os direitos fundamentais são absolutos, ilimitáveis; a segunda, acerca da aceitação do acordo de colaboração, se refere a uma imposição da celebração desse acordo ao colaborador.

Com efeito, já se tornou pacífico o entendimento no sentido de que os direitos fundamentais são limitáveis, inexistindo direito fundamental absoluto.

Como se constata no texto do art. 18 da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966/ONU, a possibilidade de limitações a direitos fundamentais é aceita no âmbito internacional, exigindo-se, para tanto, que elas "sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros".

No Brasil, há limitações constantes do próprio texto constitucional, como é o caso do art. 5º, XLVII, a, que prevê a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada, traduzindo uma limitação ao direito à vida.

Sobre o tema, Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, p. 39-41) ensina que:

"Os direitos fundamentais, muito embora, por sua natureza, devam sempre ser maximizados, interpretados ampliativamente, não são absolutos, e sim E prossegue o autor:

"Por conseguinte, muito embora não exista propriamente hierarquia entre as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais e as que consagram outros valores constitucionais, a colisão deve ser equacionada de duas formas distintas: 1) se houver colisão entre dois direitos fundamentais, o intérprete deve, aplicando o princípio da cedência recíproca, buscar um ponto de convivência dos dois direitos, sem que uma anule o outro e sem que um seja ampliado e outro diminuído; 2) caso haja colisão entre um direito fundamental e um direito consagrador de outro valor constitucional, deve o intérprete ampliar o direito fundamental e restringir o direito constitucional não fundamental."

À vista desse cenário, resta claro que a colaboração premiada constitui uma limitação a direitos fundamentais que, de acordo com o caso concreto, devem ceder em face dos direitos fundamentais de segurança, ordem e saúde, conforme o tipo de crime praticado pela organização criminosa investigada. Frise-se que a colaboração premiada não constitui meio de obtenção de prova em relação a qualquer tipo de criminalidade, mas, sim, de uma criminalidade cada vez mais especializada, bem aparelhada e voltada à prática de crimes graves como tráfico de drogas e corrupção, o que exige uma atuação estatal célere e diferenciada.

No intuito de equilibrar essa balança, eliminando o tensionamento dos direitos fundamentais, a utilização da colaboração premiada deve ocorrer de forma cuidadosa, comedida e quando for extremamente necessária, evitando-se a sua banalização, sob pena de, aí, sim, ofender garantias constitucionais do colaborador, além do risco de ser obtido resultado diverso do almejado, frustrando o exercício da pretensão punitiva do Estado ao viabilizar a concessão generalizada de benefícios como o perdão judicial, por exemplo.

A segunda possível premissa que parece orientar a crítica à colaboração premiada traduz-se pela ideia de haver ofensa à presunção de inocência, porquanto o colaborador estaria obrigado a aceitar o acordo de colaboração premiada, produzindo provas contra si mesmo devido à imposição legal de falar e, mais ainda, de falar a verdade.

A partir de um raciocínio raso de lógica, tendo por base o texto da Lei nº 12.850/2013, constata-se que o afastamento do direito ao silêncio e a obrigação de dizer a verdade são inerentes a qualquer tipo de negociação; não poderia, portanto, ser diferente com a colaboração premiada. Admitir a possibilidade de um acordo de colaboração premiada baseado em respostas falsas - ou inexistentes - levaria ao seu completo esvaziamento, tornando-a um meio ineficaz de obtenção de prova.

Registre-se que a obrigatoriedade de falar, limitando o direito constitucional ao silêncio, não configura, por si só, uma ofensa à garantia da ampla defesa, porquanto esta, na sua vertente da autodefesa, é opcional, podendo ou não ser exercida, segundo a estratégia defensiva adotada.

Some-se a isto o fato de que a presunção de inocência somente pode ser afastada com base em conjunto probatório que confirme o teor das declarações contidas no acordo de colaboração premiada, vedando-se a condenação nelas fundamentada, de modo exclusivo - art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013.

Observamos, também, que a afirmação genérica de que o colaborador se vê coagido a aceitar a proposta de acordo de colaboração premiada, motivado pelo temor de ser condenado a penas mais severas, não se sustenta.

No acordo de colaboração premiada, o que se constata é uma verdadeira negociação entre defesa e Estado, mediante concessões recíprocas - como é típico desse tipo de procedimento - e que se destinam à formação de um negócio jurídico entre os envolvidos, no intuito de solucionar o conflito, de modo consensual. Nessa negociação, diante das sérias concessões feitas pelo Estado, como o não oferecimento de denúncia e o perdão, naturalmente, exige-se algum sacrifício por parte do beneficiado, que, voluntariamente e assistido por defensor, decide ou não pela colaboração premiada.

Vê-se, portanto, que colaboração premiada é meio de obtenção de prova e não a própria prova; o seu resultado, inegavelmente, terá o peso correspondente ao que for confirmado pelo conjunto probatório, produzido sob o crivo do devido processo legal, o que afasta a alegação abstrata de que sua adoção no sistema jurídico brasileiro ocasionará ofensa à presunção constitucional de inocência.

Igualmente, inexiste prejuízo à garantia da ampla defesa em razão da imposição de dizer a verdade, correndo o risco de se auto-incriminar, na medida em que o próprio colaborador acaba oferecendo a base para realizar sua própria defesa, fornecendo informações sobre fatos e circunstâncias que são do seu conhecimento. Inegavelmente, possuindo o domínio do conteúdo das declarações que constituem o acordo de colaboração, o agente tem melhores condições de traçar o plano defensivo, caso seja necessário, conforme os benefícios obtidos com o acordo de colaboração premiada.

Por fim, pontuamos que todo arcabouço examinado neste trabalho evidencia a garantia do exercício da ampla defesa ao eventual delatado no acordo de colaboração premiada.

A propósito, como citamos anteriormente, a Lei nº 12.850/2013 traz relevante vedação de condenação com base, exclusivamente, no teor das declarações constantes do acordo; exige a forma escrita e que o registro das declarações do colaborador seja feito por meios que garantam, o máximo possível, a sua fidedignidade; impõe ao colaborador a obrigação de falar a verdade, o que constitui ponto crucial para propiciar a ampla defesa do delatado, resguardando-o de consequencias nefastas decorrentes de declarações inverídicas que lhe imputem a prática delitiva.

5 Conclusão

O presente trabalho tomou por norte a Lei nº 12.850/2013 para traçar um panorama sobre o procedimento aplicável à colaboração premiada e sua relação com a garantia do exercício da ampla defesa.

A opção dos autores pela Lei nº 12.850/2013 se deveu ao fato de que, apesar de se tratar de instituto que já havia sido previsto em outras leis, o respectivo procedimento restou fixado, de modo completo, por essa norma, que acabou servindo como norma geral apta a suprir eventuais lacunas dos outros diplomas legislativos sobre o tema.

Assim, foi feita uma breve exposição acerca do conceito, natureza jurídica e nomenclaturas aplicáveis à colaboração premiada, traçando um paralelo entre este instituto e o plea bargaining americano, oportunidade em que foram apontadas as principais características de ambos, bem como as distinções encontradas.

Dando início à parte do estudo sobre a garantia da ampla defesa no procedimento aplicável à colaboração premiada, mencionou-se a origem histórica e a classificação desse direito/garantia fundamental à luz da teoria geracional - ou dimensional - dos direitos fundamentais, criada pelo jurista tcheco, naturalizado francês, Karel Vasaki, em 1979. Na sequência, a garantia constitucional da ampla defesa foi apresentada sob suas três vertentes: autodefesa, defesa técnica e defesa efetiva, expondo-se, brevemente, as características de cada uma delas.

A partir dos conceitos fundamentais supramencionados, foram destacados os dispositivos contidos na Lei nº 12.850/2013 que mencionam providências, direitos e obrigações a serem observados no curso do procedimento pertinente à colaboração premiada, no intuito de assegurar o exercício da ampla defesa ao colaborador - e, até mesmo, ao eventual delatado.

Assim, constatou-se que os dispositivos destacados constituem meio de concretização da garantia fundamental ao exercício da ampla defesa, caindo por terra as críticas contra a adoção da colaboração premiada, no sistema jurídico brasileiro, como meio de obtenção de prova. A colaboração premiada atende, sim, às exigências e especificidades encontradas no combate à criminalidade organizada, sem gerar, por si só, qualquer ofensa a garantias fundamentais.

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TITLE: Guarantee of the opportunity to be heard when turning State's evidence - minimum requirements.

ABSTRACT: Based on Law no. 12,850/2013, this article aims at presenting an overview of the procedure of turning State's evidence, by examining the provisions of this Law that can support the guarantee of the opportunity to be heard. The text introduces the primary distinctions between turning State's evidence and the American plea bargaining, which is a source of inspiration for the Brazilian model. This article also gives a critique of the adoption of the act of turning State's evidence as a means of evidence, as supposedly it involves a violation of fundamental rights. In conclusion, as a means of obtaining evidence, the act of turning State's evidence actually meets the requirements and specificities of the fight against organized crime, without violating any fundamental guarantee.

KEYWORDS: Constitutional Law. State's Evidence. Plea Bargaining. Opportunity to Be Heard. Organized Crime.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Colaboração Premiada. Plea Bargaining. Ampla Defesa. Crime Organizado.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Breve Análise da Colaboração Premiada Prevista na Lei nº 12.850/2013; 2.1 Diferenças entre Colaboração Premiada e Plea Bargaining. 3 A Lei nº 12.850/2013: Anotações sobre a Colaboração Premiada e a Ampla Defesa; 3.1 Breve Abordagem sobre a Origem Histórica e a Classificação Geracional da Garantia da Ampla Defesa; 3.2 Garantia da Ampla Defesa e suas Vertentes: Defesa Técnica, Autodefesa e Defesa Efetiva; 3.3 A Concretização do Direito à Ampla Defesa no Procedimento Pertinente ao Acordo de Colaboração Premiada - Destaques na Lei nº 12.850/2013. 4 A Suposta Ofensa à Ampla Defesa e Outros Direitos Fundamentais: Críticas à Adoção da Colaboração Premiada. 5 Conclusão. 6 Referências.

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6 Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

COSTA, Rodrigo de Campos. Processo penal garantista: infiltração de agentes e colaboração premiada. 2017. 236 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2010.

FUHRMANN, Italo Roberto. Revisando a teoria "dimensional" dos direitos fundamentais. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 39, n. 1, p. 26-32, jan. 2013. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ ojs/index.php/fadir/article/viewFile/12746/9060>. Acesso em: 1º jun. 2017.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

NUNES Jr., Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

Nota:

(1) Como exemplo, citamos as seguintes Leis: 7.492/86 - art. 25, § 2º (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro); 8.072/90 - art. 8º, parágrafo único (Lei dos Crimes Hediondos); 8.137/90 - art. 16, parágrafo único (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária); 9.304/95 - art. 6º (anterior Lei do Crime Organizado); 9.613/98 - art. 1º, § 5º (Lei de Lavagem de Dinheiro); 9.807/99 - arts. 13 a 15 (Lei de Proteção às Testemunhas); Decreto nº 5.015/04 - art. 26 (Convenção de Palermo); 11.343/06 - art. 41 (Lei de Drogas); Lei nº 12.529/2011 - art. 87, parágrafo único (Lei Antitruste).

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