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Doutrina

Por uma releitura da restituição do poder familiar à luz do direito civil constitucional


Autores:
MARÇAL, Thaís Boia
CAPAVERDE, Luiz Felipe Ribeiro Gomes

RESUMO: O Novo Código de Processo Civil estabelece novos marcos principiológicos, bem como consagra concepções na doutrina e jurisprudência. A fim de se coadunar com os novos pilares processuais, percebe-se que a possibilidade de ajuizamento de demanda com objetivo de restituir o poder familiar carece de uma releitura, conforme será objeto deste estudo.

Introdução

A Lei nº 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, estabelece novos marcos principiológicos, bem como consagra concepções na doutrina e jurisprudência, como, por exemplo, o previsto no art. 1º do NCPC que assim dispõe: "O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil".

A fim de se coadunar com os novos pilares processuais, percebe-se que a possibilidade de ajuizamento de demanda com objetivo de restituir o poder familiar carece de uma releitura, conforme será objeto do estudo adiante.

1 Poder Familiar: uma Visão Civil Constitucional

Historicamente, o poder familiar foi organizado em Roma, onde foi denominado de pátrio poder (patria potestas), que apresentava o fim exclusivo de atendimento dos interesses do chefe da família(1).

Contemporaneamente, o termo mais adequado é "poder familiar", tendo em vista que há uma superação da conotação egoísta de que se impregnava o termo anterior, qual seja, "pátrio poder". Tal fato decorre da influência do cristianismo, que valorizava o núcleo familiar(2).

"Rios de tintas foram escritos acerca da relação entre pais e filhos a partir da estrutura do direito subjetivo do pai e mãe sobre o filho menor. Definiram-se, assim, nos manuais de direito de família limites e possibilidade dos poderes parentais como equação binária crédito-débito. Essa categoria, típica dos direitos patrimoniais, mostra-se inapta a servir de paradigma para as situações essenciais que medeiam a disciplina da filiação e educação dos filhos."(3)

Na evolução do direito de família, verifica-se, como reflexo da própria sociedade, que há o redirecionamento a fim de preservar o que há de mais importante nas famílias: o afeto, a solidariedade, a mútua proteção, o respeito e a consideração(4). Esse cuidado é um valor implícito no ordenamento jurídico brasileiro, remetendo a uma ideia de responsabilidade, de preocupação com o compromisso assumido com a prole(5).

Essa foi a preocupação da CRFB/88 ao encampar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. Sobre o tema, Luiz Edson Fachin traz alguns fatores que, segundo a tradição anglo-saxã, trazem concretude a esse princípio:

"o amor e os laços afetivos entre o pai ou titular da guarda e a criança; a habitualidade do pai ou titular da guarda de dar à criança amor e orientação; a habitualidade do pai ou titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica; qualquer padrão de vida estabelecido; a saúde do pai ou titular da guarda; o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; a preferência da criança, se a criança tem idade suficiente para ter opinião; e a habilidade do pai de encorajar contato e comunicação saudável entre criança e outro pai."(6)

Por isso, o projeto familiar possui vinculação indissolúvel com a noção de função social da família. Nesse ponto, quanto maior o grau de concretude dos valores e princípios constitucionais, maior será a efetividade no cumprimento da função social da família. Por outro lado, no momento em que esta funcionalização é descumprida, surgem diversos efeitos jurídicos de índole negativa entre os pares(7).

Dessa feita, a família é representada por essa comunidade própria que busca o desenvolvimento e a realização de seus integrantes sem relegar ineficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana(8).

Os filhos menores sujeitam-se ao poder familiar, que, inicialmente, era considerado um direito subjetivo. Contudo, atualmente, é visto como um poder-dever exercido por ambos os pais, por delegação estatal, no melhor interesse da criança e do adolescente(9).

O texto constitucional conferiu tal poder-dever aos genitores, primordialmente. Dessa maneira, quando ocorre divergência entre os titulares deste, não há mais a prevalência da vontade paterna. A parte inconformada deverá recorrer ao judiciário, pois o poder é exercido em igualdade de condições por ambos(10).

À guisa ilustrativa, verifica-se o teor do disposto nos arts. 205, 226 e 227, da CRFB/88, onde se encontra instituída a responsabilidade dos pais pela educação dos filhos, independentemente de ser o titular de fato da guarda. Fato este corroborado pela Lei nº 13.058/2014, que restou positivada a primazia pela instituição da guarda compartilhada como forma de implementação do melhor interesse dos filhos(11).

Além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em seu art. 22, impõe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Nesse prisma, vale destacar que a ausência de recursos materiais não é motivo hábil, per si, para justificar a extinção ou perda do poder familiar(12).

Nas palavras de San Tiago Dantas a respeito do tema, vale destacar a seguinte consideração:

"pode-se dizer que trazer o conceito de dever paternal para o primeiro plano e deixar o direito num segundo, foi uma das transformações a que o cristianismo submeteu a humanidade. Depois de realizar-se esta transformação, o conceito que se possui do pátrio poder é outro; não o julga mais uma auctoritas, mas um munus, encargo, dever, função; é esse o modo pelo qual a consciência moderna conceitua o pátrio poder."(13)

Esse direito-função apresenta como características marcantes: (i) irrenunciável; (ii) inalienável; (iii) imprescritível; (iv) incompatível com o instituto da tutela; (v) constituir uma relação de autoridade, um poder mando(14).

Nesse diapasão, essa função não pode ser exercida no próprio interesse de seu titular, e sim no interesse do menor, a fim de que esse tenha pleno desenvolvimento físico e mental, de modo a alcançar a sua própria capacidade de se autoadministrar. Destarte, o não cumprimento desta incumbência configura abandono, que é causa de destituição do poder familiar(15). O pátrio poder, em momento anterior, não viabilizava, uma vez que subtraia a independência pessoal do menor nas relações de direito privado.

A aludida modificação do conteúdo do poder familiar, tendo como norte o interesse social envolvido, superou o exercício desse poder, anteriormente concebido como uma autoridade, passando a ser um encargo imposto, por lei, aos genitores. Em suma, nas palavras de Maria Berenice Dias, "de objeto de poder, o filho passou a ser sujeito de direito"(16).

Na mesma linha doutrinária, ressalte-se as lições de Paulo Nader ao afirmar que o poder familiar, na atualidade, serve de instrumento de proteção ao menor, e não como forma de autoritarismo pessoal dos pais(17).

O art. 1.635 do CC/02 elenca como hipótese de extinção do poder familiar: (i) a morte dos pais ou mesmo do filho; (ii) emancipação(18); (iii) maioridade; (iv) adoção; (v) decisão judicial(19)-(20).

Nesse prisma, constata-se que a extinção do poder familiar dar-se-á por fatos naturais, de pleno direito ou por manifestação do poder judiciário(21).

No tocante à suspensão do poder familiar, o art. 1.637 do CC/02 preleciona que a referida ocorre nos casos de abuso de poder familiar, gestão ruinosa dos bens do menor ou falta de comprometimento com os deveres legais(22).

Um problema que surge é a ausência de especificação legal do que seria abuso ou mau exercício do poder familiar. Na prática, essa interpretação fica a critério do Juiz, que deverá no caso concreto, ao zelar pelo menor interesse do menor, verificar a ocorrência ou não de um desses requisitos(23).

O parágrafo único do mencionado artigo elenca, ainda, como hipótese de suspensão, qual seja, a condenação irrecorrível por crime, cuja pena exceda a dois anos de prisão(25).

Essa sanção é aplicada aos pais pelo Estado-Juiz sem o propósito exclusivamente punitivo, mas como mecanismo de proteção do menor, sendo certo que só haverá essa imposição nas infrações menos graves do que aquelas culminadas com a extinção do poder familiar(25).

Tal premissa pode ser confirmada pelo caráter permanente da perda do poder familiar. Contudo, não há subsídio para se afirmar que esta seja definitiva, pois subsiste a possibilidade dos pais recuperá-lo em procedimento judicial próprio, de caráter contencioso, desde que comprovada a cessação das causas que a determinaram(26).

Em ambas as hipóteses, o procedimento encontra-se positivado no ECA (arts. 148, parágrafo único, alínea b, 155 a 163, e 201), sendo certo que em todas as hipóteses revela-se imprescindível o pronunciamento judicial(27).

De acordo com a disciplina do direito civil constitucional, a codificação civil de 2002 instituiu, em seu art. 1.631, que, na vigência de união estável ou casamento, o poder familiar compete a ambos, somente na falta ou impedimento de algum deles é que se vislumbra a exclusividade de exercício. De modo a ressaltar o exposto, destaque-se que, no momento em que ocorre a morte de um dos cônjuges, por exemplo, o poder familiar compete ao genitor sobrevivente. Diverso ocorre em hipótese de dissolução de matrimônio, uma vez que nessa situação mantém-se as relações entre pais e filhos(28).

Ao tratar do usufruto e da administração de bens de filhos menores, o CC/02 positivou, na primeira parte do art. 1.690, o princípio da igualdade entre os genitores, sendo certo que o poder conferido a ambos é exercido de forma simultânea, sempre em proveito, interesse e proteção dos filhos menores. Essa é uma necessidade natural, visto que é ínsita da natureza humana, que precisa, sobretudo durante a infância, de parâmetro de condutas, de modo a criar, educar, amparar, defender, guardar e, de todas as formas, zelar por seus interesses, regendo sua vida pessoal(29).

Insta destacar que o poder familiar resta presente em todas as estruturas familiares, não havendo que se falar em um modelo taxativo de família, baseado apenas em casamento e união estável(30).

2 Restituição do Poder Familiar: uma Concretização do Princípio do Melhor Interesse do Menor

Com o desaparecimento dos motivos que ensejaram o judiciário a decretar a perda de tal poder, há a possibilidade de ingressar com demanda de restituição do pátrio poder.

Nessa hipótese, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não proíbe o ajuizamento de processo dessa natureza, sendo certo que a omissão legislativa a este respeito não pode dar azo a interpretar-se como vedação.

A ausência de previsão no CC/02 e no ECA não se revela como fato hábil a ensejar a impossibilidade do poder familiar. Aliás, na vigência do Código de Menores(31), de 1927, o art. 45 contemplava expressamente a possibilidade de os pais restabelecerem o pátrio poder cassado por uma decisão judicial transitada em julgado.

Dessa forma, se o ordenamento não proíbe, não haveria motivos para não oportunizar aos pais que encontram-se regenerados, dado que, em qualquer espécie de família, a priorização do vínculo biológico é o exercício ao direito de convivência familiar, em detrimento da permanência de menores em abrigos sem a menor perspectiva de adoção, justamente por manterem vínculo consanguíneo com seus pais(32).

O único óbice legal encontra-se quando o menor estiver inserido, de modo definitivo, em família substituta na modalidade adoção prevista no art. 41, caput, do ECA, visto que a adoção tem por fundamento o rompimento dos vínculos com os pais e os parentes. Uma prova disso encontra-se no art. 49 da supramencionada norma, ao prever que nem mesmo a morte dos adotantes restabelecerá o poder familiar dos pais naturais(33).

Ainda segundo o disposto no art. 47, caput e § 2º do ECA, o vínculo de adotivo constitui-se por sentença judicial, que deverá ser inscrita no Registro Civil de Pessoas Naturais (RCPN) por meio de mandado, que terá a função de cancelar o registro de nascimento original(34).

Por isso, a Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu, ao julgar duas apelações, ser juridicamente possível o pedido de restituição do poder familiar. Tendo em vista que, além de não haver proibição legal, a reversibilidade do poder familiar atende aos interesses do menor, seguindo a linha do menor interesse da criança e do adolescente(35).

Assim, para que seja acolhida a pretensão, faz-se necessária a presença de duas condições: a ausência de motivos que ensejaram a perda do poder familiar; o interesse do menor em ser reintegrado à família biológica.

Pelo exposto, após a nova ordem constitucional inaugurada pela CRFB/88 e com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, há a consagração da doutrina da proteção integral, assim como do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, e da dignidade da pessoa humana, todos esses valores devem ser vistos à luz do valor cuidado, a fim de evitar restrições à convivência familiar dos menores abandonados, pois o futuro da sociedade brasileira está nas crianças e para que essa matéria-prima dê certo faz-se necessária a presença da família(36).

Não se pode negar que as relações humanas são mutáveis, e as relações familiares não fogem a essa regra. O cuidado deve ser visto como substrato da dignidade da pessoa humana, integrando, portanto, o rol dos direitos fundamentais, sendo um subprincípio ou até mesmo um princípio propriamente dito(37).

A fim de corroborar esse entendimento, não se pode deixar de mencionar as palavras de Gustavo Tepedino:

"a interposição de princípios constitucionais nas vicissitudes das situações jurídicas está a significar uma alteração valorativa que modifica o próprio conceito de ordem pública, tendo a dignidade da pessoa humana o valor maior, posto no ápice do ordenamento. Se a proteção aos valores existenciais configura momento culminante da nova ordem pública instaurada pela Constituição, não poderá haver situação jurídica subjetiva que não esteja comprometida com a realização do programa constitucional."(38)

Em suma, com essas reflexões objetiva-se a demonstração da acepção jurídica do cuidado como princípio que representa o direito fundamental e, além disso, a comprovação de que este possui aplicação prática no âmbito do direito das famílias, sob tudo no que tange à criança e ao adolescente(39).

3 Uma Releitura das Condições da Ação no NCPC

A novel codificação processualista aboliu o criticado rótulo "condições da ação" (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), termo encampado pelo CPC/73 como requisito para o exame da causa.

Agora, o novo CPC fala em interesse e legitimidade. Mas não diz que são condições da ação. Quanto à possibilidade jurídica do pedido, o novel código nem trata mais, visto que é uma questão de mérito. Por isso, a rejeição do pedido ao fundamento de ser juridicamente impossível é enfrentada pela atual codificação pela figura da improcedência do pedido liminar em um rol muito maior do que o constante no CPC/73.

Assim, mesmo que inexistente a previsão legal expressa do pedido restituitório do poder familiar, não há como negar a análise de mérito da questão. Dessa forma, caso o menor não tenha sido adotado e presentes no caso concreto o melhor interesse do menor e a cessação das causas que levaram a cassação judicial do poder familiar, deve ser restituído o poder familiar.

Síntese Conclusiva

Percebe-se que a ausência de previsão expressa acerca da possibilidade de propositura de demanda com o objetivo de restituir o poder familiar não é fato hábil a ensejar a sua impossibilidade, em respeito ao princípio do acesso à justiça, ao princípio do melhor interesse do menor, entre outros.

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PALAVRAS-CHAVE: Poder Familiar. Restituição. Princípio do Melhor Interesse do Menor.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Poder Familiar: uma Visão Civil Constitucional. 2 Restituição do Poder Familiar: uma Concretização do Princípio do Melhor Interesse do Menor. 3 Uma Releitura das Condições da Ação no NCPC. Síntese Conclusiva. Referências.

TITLE: For a reinterpretation of the restitution of family power from the perspective of constitutional civil law.

ABSTRACT: The new Code of Civil Procedure establishes new principles and consolidates concepts among jurists and courts. In order to be in line with the new procedural pillars, it can be seen that the possibility of filing lawsuits with the purpose of restoring family power requires a reinterpretation, as this article will show.

KEYWORDS: Family Power. Restitution. Principle of the Best Interests of Children.

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WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5.

Notas:

(1) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de família. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 2. p. 498.

(2) Ibidem, p. 499.

(3) TEPEDINO, Gustavo. Guarda compartilhada no direito brasileiro. Revista Consulex, ano XIX, n. 434, 15 de fevereiro de 2015, p. 29.

(4) GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. Função social da família. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.) Função social no direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas. p. 149.

(5) GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Parentalidade responsável e o cuidado: novas perspectivas. Revista do Advogado, v. 28, n. 101, dez. 2008, p. 29.

(6) FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 98.

(7) GAMA; GUERRA, op. cit., p. 149.

(8) Ibidem, p. 149.

(9) WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5. p. 346.

(10) Ibidem, p. 347.

(11) WALD; FONSECA, op. cit., p. 348.

(12) Ibidem, p. 348.

(13) DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 399.

(14) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5. p. 613.

(15) ROSA, Alexandre Morais. O cuidado como critério do princípio do melhor interesse da criança. A questão da destituição do poder familiar. Revista do Advogado, ano XXVIII, n. 101, dez. 2008, p. 12.

(16) DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: RT, 2013. No mesmo sentido, confira-se: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014. v. 6. p. 367.

(17) NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. v. 5. p. 348.

(18) Ou seja, a aquisição da capacidade civil antes da idade legal, nos termos do CC/02, equiparando-se a pessoa menor, o que, por sua vez, deixa de ser submetido ao poder familiar, cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5. p. 631.

(19) Insta destacar que é necessária decisão judicial especificamente decretando a perda do poder familiar pela ocorrência de uma das hipóteses constantes no art. 1.638 do CC/02. Além disso, essa deverá ser averbada à margem do registro de nascimento, da criança e/ou do adolescente, nos termos do art. 163, parágrafo único, do ECA.

(20) WALD; FONSECA, op. cit., p. 349.

(21) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v. 6. p. 432.

(22) WALD; FONSECA, op. cit., p. 349.

(23) FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 17. ed. São Paulo: RT; Belo Horizonte: Del Rey, 2014.

(24) WALD; FONSECA, op. cit., p. 349.

(25) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v. 6. p. 437.

(26) Ibidem, p. 439.

(27) WALD; FONSECA, op. cit., p. 349.

(28) Ibidem, p. 349.

(29) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5. p. 612.

(30) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 6. p. 592.

(31) Art. 45 do Decreto nº 17.943-A, de 12 de outubro de 1927: "O pae ou a mãe inhibido do patrio poder não póde ser reintegrado senão depois de preenchidas as seguintes condições. I, serem decorridos dous annos, pelo menos, depois de passada em julgado a respectiva Sentença, no caso de suspensão e cinco annos pelo menos, no caso de perda; lI, provar a sua regeneração ou o desapparecimento da causa da inhibição; lII, não haver inconveniencia na volta do menor ao seu poder; IV, ficar o menor sob a vigilancia do juiz ou tribunal durante um anno". (redação original)

(32) DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. A garantia constitucional da convivência familiar e a proibição do retrocesso. Revista do Advogado, ano XXVIII, n. 101, dez. 2008, p. 57.

(33) VIEIRA Jr., Enio Gentil; MELOTTO, Amanda Oliari. Os pais destituídos do poder familiar e a obrigação de prestar alimentos: a manutenção da obrigação de prestar alimentos pelos pais destituídos do poder familiar. Revista da ESMESC, v. 18, n. 24, 2011, p. 34.

(34) Ibidem.

(35) TJSP, Ap. Cível 095.605.0/1-00, Câmara Especial, São Miguel Arcanjo/Itapetininga, Rel. Des. Fábio Quadros; TJSP, Ap. Cível 048.030.0/8-00, Câmara Especial, Campos do Jordão, Rel. Des. Oetterer Guedes.

(36) DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. A garantia constitucional da convivência familiar e a proibição do retrocesso. Revista do Advogado, ano XXVIII, n. 101, dez. 2008, p. 61.

(37) PEREIRA, Tânia da Silva; TUPINAMBÁ, Roberta. O direito fundamental ao cuidado no âmbito das famílias, infância e juventude. Revista do Advogado, ano XXVIII, n. 101, dez. 2008, p. 108-111.

(38) TEPEDINO, Gustavo. In: Editorial da Revista Trimestral do Direito Civil, v. 4., Rio de Janeiro, Padma, out./dez. 2000, p. IV.

(39) PEREIRA; TUPINAMBÁ, op. cit., p. 115.

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