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Doutrina

A efetivação de políticas públicas e o Novo Código de Processo Civil


Autor:
ARAUJO, Fabiano de Figueirêdo

RESUMO: O objetivo do presente artigo é discorrer sobre disposições existentes no novo Código de Processo Civil que possam ser empregadas pelo juiz para fins de efetividade de políticas públicas. Inicialmente, serão abordados o alicerce institucional que ensejou a necessidade de aprimoramento das medidas de efetivação processual e o avanço teórico da ciência processual dos últimos anos. Posteriormente, serão avaliados preceitos existentes no CPC de 2015 que servem como ferramentas ao magistrado e às partes no objetivo de aprimorar a efetividade do provimento jurisdicional exarado em sede de políticas públicas.

Introdução

Não há dúvidas, no âmbito da doutrina brasileira, acerca da possibilidade de o Poder Judiciário atuar no ciclo de políticas públicas.

Deveras, o primado da separação dos poderes não é mais empregado como fundamento para afastar a atuação do órgão jurisdicional no seu mister de concretizar comandos constitucionais. Afinal, é função de todos os componentes do organismo estatal efetivar os desígnios estabelecidos pela Carta Magna, mormente aqueles pertinentes à implementação e à execução de políticas públicas, não se podendo, pois, aduzir exclusividade de atuação de específicos âmbitos do Estado nesse setor.

Coerente com essa premissa, convém lembrar recente entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, em que o Poder Judiciário determinou à Administração Pública Federal o descontingenciamento de verbas do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), para serem gastos na reformulação do sistema carcerário nacional. Em seu voto, o Ministro-Relator Marco Aurélio chegou a acentuar expressamente que "ao Supremo cumpre interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, mas sem detalhá-las".

Concordância ou crítica a tal visão doutrinária e jurisprudencial não serão tecidas nesta sede. A abundância de material delineando debates acerca da intervenção judicial em políticas públicas desestimularia inclusive a construção de novel estudo envolvendo o assunto. O que importa registrar, neste ponto, é que a atuação judicial é realidade no contexto jurídico brasileiro.

Sem embargo, é de se anotar que um provimento jurisdicional outorgando o direito a um indivíduo, mormente em face da Administração Pública, não é o suficiente para lhe satisfazer. Na verdade, uma sentença acolhendo o pleito formulado na petição inicial não basta à extrema maioria das pessoas.

Medidas sub-rogatórias ou mandamentais são necessárias para concretizar o desejo pretendido pelo cidadão em seu pleito judicial. A construção de ditos procedimentos efetivos é imprescindível ao pleno atendimento da demanda.

Eis, portanto, a grande dificuldade muitas vezes observada em lides contra o Poder Público, cujo objeto seja a satisfação de políticas públicas previstas institucionalmente: como tornar efetivo um provimento jurisdicional que concede o "bem de vida" almejado em juízo?

O novo Código de Processo Civil (CPC/2015), promulgado pela Lei nº 13.105, de 2015, intentou trazer meios abstratos para satisfação prática do direito material pleiteado em juízo. O escopo, portanto, do presente trabalho é o de discorrer sobre medidas existentes no bojo do novo Digesto Processual (muitas das quais não representam necessariamente uma novidade, vale aditar) que possam ser empregadas pelo magistrado como instrumento de efetividade de políticas públicas, pleiteadas em sede de demandas individuais ou coletivas.

Com o fito de atingir o aludido desiderato, o primeiro tópico do artigo abordará o alicerce institucional que ensejou a necessidade de aprimoramento das medidas de efetivação processual, mormente em sede de políticas públicas, especificamente as mudanças de percepções sociais derivadas da Constituição Federal de 1988.

Por sua vez, o segundo capítulo trará o novo viés teórico da ciência processual, com a proeminência do primado da Ordem Jurídica Justa e do princípio da efetividade.

Finalmente, como consequência desse norte da doutrina processual, o terceiro tópico do artigo avaliará preceitos existentes no CPC/2015 que servem como ferramentas ao magistrado e às partes no objetivo de aprimorar a efetividade do provimento jurisdicional exarado em sede de políticas públicas.

1 Crise da Efetividade da Judicialização das Políticas Públicas: o Cenário Institucional e o Papel dos Atores Jurídicos

O contexto democrático, engendrado após a Constituição Federal de 1988, fomentou a assertividade do brasileiro em buscar os seus direitos. A nossa característica de passividade, em certo ponto acentuada pela doutrina sociológica brasileira(1), começaria a ir de encontro ao sentimento de litigiosidade manifestamente observado nos últimos anos.

O amplo acesso à jurisdição, configurado basicamente pela vedação geral de obstáculos para demandar em juízo (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), mas também pela estruturação de mecanismos de apoio ao ingresso jurisdicional (ritos específicos menos burocráticos, defensoria pública, etc.), tornou-se marca registrada dos nossos tempos. A conscientização dos indivíduos acerca dos seus direitos foi ainda incentivada pela confecção de normas jurídicas de ampla repercussão (Código de Defesa do Consumidor, por exemplo), como consectário direto daquilo que doutrina famosa configura como um dos escopos sociais da jurisdição(2).

A esse processo, pode-se adicionar a própria sistematização dos direitos de segunda e terceira dimensões em nossa Carta Magna Democrática, o que impulsionou, ainda mais, o processo de judicialização(3). Havia um "represamento" da conduta cidadã do brasileiro, derivado do caráter autocrático do regime anterior, de sorte que o novo complexo da organização jurídica se tornou um lócus para solução dos problemas cotidianos.

A explosão do número de processos judiciais logo foi verificada. Para se ter uma ideia do aumento da litigiosidade pós-1988,

"basta citar que, nos primeiros 10 anos de vigência da nova ordem constitucional, o número de ações judiciais aumentou em estratosféricos 2.500%, passando de 350 mil em 1988 para mais de 8,5 milhões em 1998. Em contrapartida, no mesmo período, a população brasileira cresceu apenas 11,33%, e o número de magistrados passou de 4.900 para cerca de 10 mil, pouco mais do que o dobro."(4)

Segundo o relatório Justiça em Números 2014, existiam em tramitação 95,1 milhões de processos judiciais, sendo que um pouco mais de 85 milhões seriam demandas em trâmite no primeiro grau.

Como dito outrora, o processo democrático induziu o brasileiro a demandar em juízo não apenas contra entidades particulares, para discutir, por exemplo, querelas pertinentes à legislação consumeirista. Pleitos objetivando a concretização de preceitos fundamentais outorgados pela Carga Magna tornaram-se feitos corriqueiros nas unidades cartorárias.

Demandas de tal ordem são ajuizadas, na extrema maioria, em face das entidades públicas. Consoante os preceitos de cunho constitucional, o Estado tem o dever de promover inúmeros direitos fundamentais, os quais, muitas vezes, não são satisfeitos de forma adequada, o que enseja uma litigiosidade, majoritariamente individual, de grande monta.

Por exemplo, em levantamento promovido pelo Conselho Nacional de Justiça no ano de 2010, existiam, no final daquele ano, 112 mil processos relacionados somente com o fornecimento de remédios para brasileiros(5).

A despeito dessa notória judicialização de feitos pertinentes com a instrumentação de políticas públicas educacionais, de saúde, entre outros direitos fundamentais sociais, é de se registrar que há um grande espaço para concretização dessas espécies de direito em nosso país. O anseio por políticas públicas nessa seara tende ainda a crescer, mercê dos indicadores ainda não exitosos do Brasil no âmbito. Com efeito:

(i) o Brasil tem a menor média de estudos na América do Sul(6);

(ii) segundo dados extraídos dos Indicadores de Desenvolvimento Brasileiro do Ministério do Desenvolvimento Social em 2013, o índice de analfabetos no Brasil ainda é de 8,4% da população(7); e

(iii) a expectativa de vida do brasileiro, em média, é de 74,1 anos, conforme o documento informado acima, devendo-se anotar, contudo, que a indigitada média no Japão é de 83 anos.

Obtém-se a ilação, pois, que, a despeito da grande judicialização em sede de políticas públicas existente na nossa realidade, há bastante espaço para melhora da condição social do brasileiro, de sorte a presumir o aumento de demandas judiciais acerca da matéria.

As linhas tecidas delineiam o complexo contexto incidente sobre as demandas judiciais pertinentes à concretização de políticas públicas em nosso país. A grande demanda do uso da organização jurídica nacional não enseja corriqueiramente a entrega do "bem de vida" almejado em juízo.

Somado aos prejuízos derivados desse cenário (vidas perdidas à espera de leitos, crianças que não estudam de forma adequada, entre outros fatores), é de se lembrar que a efetivação de políticas públicas, inclusivas e sociais, reputa-se importante, até mesmo pelo fato de que a crise democrática para vários estudiosos(8) deriva da incapacidade de o sistema político tornar efetivas políticas públicas que sejam consonantes com a expectativa da população.

Diante desse cenário, percebeu-se que os atores jurídicos envolvidos no âmbito das políticas públicas(9) deixaram de exercer apenas as suas respectivas funções tradicionais no âmbito jurídico, afastando a preocupação singular com o deslinde formal do feito judicial, mas, ao contrário, intentando agir de forma assertiva, com a finalidade de expurgar as barreiras fáticas que prejudicam a concretização dos desígnios constitucionais na matéria ora em comento.

Por exemplo, no âmbito do Ministério Público, incentiva-se a atuação em caráter resolutivo, procurando aumentar o uso de ferramentas extrajudiciais, tais como realização de audiências públicas ou recomendações, "buscando a abordagem do caso de forma dialogada, inclusive, na hipótese de tutela de direitos coletivos, envolvendo os possíveis interessados"(10).

Concernente à Defensoria Pública, há projetos que intentam a outorga de direitos sociais de forma extrajudicial. Pode-se citar, a título de ilustração, o projeto "Atuação Extrajudicial na Saúde Pública: Garantia de Acesso e Qualidade aos Serviços", no Município do Cantagalo/RJ:

"Em andamento desde o início do ano, o projeto tem o objetivo de promover a solução de conflitos através da orientação jurídica aos assistidos e também por meio de acordos extrajudiciais com o Município de Cantagalo. Medida que, segundo o defensor público Marcelo Galliez, reduziu em até 30% o número de ações judiciais na comarca referentes a pedidos como os de medicamentos e autorizações para a realização de exames e internações."(11)

Por sua vez, a despeito de ser a unidade responsável pela defesa do organismo estatal, que muitas vezes não está cumprindo a contento o seu dever constitucional de satisfação de específica política pública, a advocacia pública também procura contribuir para infirmar esse cenário de não efetividade, trabalhando "no sentido de contribuição à resolução dos conflitos sociais"(12). Como exemplo, pode-se citar o Programa Central de Negociação da Procuradoria-Geral da União.

Os magistrados, como elementos principais da sistemática jurídica em nosso país, também promovem condutas que efetivem os direitos fundamentais de cunho social objetos de discussão. A realização de processos de autocomposição, notoriamente estimulados pelo Conselho Nacional de Justiça, é exemplo emblemático dessa atitude. Por sua vez, o uso de medidas atípicas derivadas de recentes modificações normativas também intenta fomentar tal atuação.

Essas alterações que infirmaram a tipicidade executiva foram frutos de reformulação da visão da ciência processual em nosso país, ponto que será abordado logo a seguir.

2 A Salvaguarda do Princípio da Efetividade e as Modificações na Legislação Processual

Linhas acima tecemos sobre o aumento da judicialização em nosso país. Sem embargo, é de se registrar que a legislação processual civil brasileira, ao contexto do início da nova ordem jurídica estruturada pela hodierna Constituição Federal, tinha um viés eminentemente abstrato, com o emprego de procedimentos gerais a reger distintas espécies de pretensões de direito material. A legislação procedimental não gozava, portanto, de grande apreço para efetivo amparo da pretensão material deduzida em juízo.

A fim de justificar tal fato, pode-se indicar, no âmbito eminentemente epistemológico, a necessidade do afastamento do processo em relação ao direito material, sustentada pelos cientistas jurídicos do século XIX e XX, como forma de aprimorar a autonomia da ciência processual.

Todavia, a utilização do procedimento ordinário, com a sua completa abstração ao direito substancial, não teria angariado resultados satisfatórios, mormente na defesa de direitos de personalidade: imaginemos, a título de ilustração, o emprego do rito comum ordinário regulado originalmente pelo Código de Processo Civil (CPC/73) sem a utilização de institutos posteriormente estabelecidos, a exemplo da antecipação dos efeitos da tutela, a fim de tutelar a revisão dos proventos de uma aposentadoria. Os efeitos práticos do bem de vida almejado pelo demandante, em regra, só viriam após a sua morte...

Dessa forma, começou-se a compreender que a garantia da inafastabilidade da jurisdição não se limita ao mero acesso ao Poder Judiciário, reflexo de algumas traduções limitadoras do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, mas deve ser entendida como meio eficaz e substancial para salvaguardar o titular do direito material infringido: em suma, como uma ferramenta ao alcance da ordem jurídica justa(13).

Dessarte, partindo-se dessa visão jurídica, estaríamos sob a égide do primado da tutela jurisdicional. Consoante a lição de Micheli:

"A tutela jurisdicional consiste na atividade desenvolvida pelos juízes, no exercício do poder conferido pelo Estado, atuando nos casos concretos as disposições contidas em lei, com o fito de assegurar a observância do direito objetivo."(14)

A tutela jurisdicional é espécie da tutela jurídica, pois é uma das formas que o Estado possui para proteger os direitos subjetivos, a qual só é trazida à baila quando há efetiva lesão ou ameaça ao direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Importa consignar, por oportuno, que o conceito de jurisdição é distinto da noção de "tutela jurisdicional", haja vista que só tem direito a esta quem possui efetivamente razão no âmbito do direito material.

A primazia do direito material ensejou, no âmbito do direito processual, o surgimento do seu terceiro momento metodológico(15), partindo-se do pressuposto de que o processo, não obstante a sua autonomia com o direito material, deve ser sempre entendido como instrumento na obtenção deste, e não um fim em si.

Essa visão subsidiou notórias modificações na legislação brasileira pertinente ao direito processual civil. Com o fito de confirmar tal premissa, pode-se trazer à baila a construção de técnicas de tutela específica em obrigação de fazer, tais como o art. 11 da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), ou a sistemática de indeferimento liminar meritório (art. 285-A do CPC/73).

Outrossim, privilegia-se o primado da efetividade processual, no sentido de que a norma processual é avaliada consoante as peculiaridades do direito material, de sorte que a legislação procedimental "deve permitir ao juiz encontrar uma técnica processual idônea à tutela das necessidades do caso conflitivo"(16). Isso reflete a chamada "terceira onda do movimento" de acesso à justiça, qual seja a criação de "mecanismo procedimentais que tornem exequíveis os direitos materiais em juízo e modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução"(17).

As condições institucionais abordadas no capítulo anterior (grande número de processos judiciais combinado com uma baixa efetividade processual), somadas com os alicerces teóricos acentuados neste tópico, engendraram uma consequência interessante na legislação processual civil: a outorga de maior manejo para atuação do magistrado, em especial na fase de satisfação executiva, com aviltamento do primado da tipicidade das formas executivas, privilegiada sob a égide do Estado Liberal Clássico(18).

Com efeito, o direito processual brasileiro, seguindo tradição românico-germânica, geralmente regula a satisfação executiva por intermédio de regramentos rígidos, impossibilitando, conseguintemente, o emprego das formas executivas não tipificadas. Como ilustração, pode-se lembrar do rito de execução por quantia certa em face da Fazenda Pública previsto no CPC/73, cujo procedimento deve seguir fielmente os ditames dos arts. 730 e seguintes e não pode ser substituído por providências determinadas pelo magistrado que, mesmo possuindo maior efetividade, não se coadunariam com o rito ali delineado.

Porém, alterações legislativas empreendidas nos últimos anos no CPC/73, concernentes à tutela específica de obrigação de fazer/não fazer, infirmaram a aludida premissa, pondo à disposição do juiz um rol exemplificativo de medidas processuais sub-rogatórias ou indutivas.

Marinoni sintetiza a razão da atipicidade das formas executivas nas tutelas específicas:

"A tomada de consciência de que os procedimentos não podem ficar distantes do direito material, ou de que devem ser construídas tutelas jurisdicionais adequadas às diversas situações de direito substancial, obrigou o abandono da ideia de tipicidade das formas executivas, levando às disposições dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Tais artigos partem da premissa de que, para o processo tutelar de forma adequada e efetiva as várias situações de direito substancial, é imprescindível não apenas procedimentos e sentenças diferenciados, mas também que o juiz tenha amplo poder para determinar a modalidade executiva adequada diante do caso concreto."(19)

A premissa da atipicidade das formas executivas foi bastante incentivada pelo CPC/2015, uma vez que o art. 139, IV, outorgou ao magistrado o poder de determinar todas as medidas sub-rogatórias ou coercitivas necessárias para assegurar o cumprimento do provimento jurisdicional, inclusive nas execuções pertinentes à prestação pecuniária.

Na verdade, o CPC/2015, além de infirmar o primado da tipicidade das formas executivas, está bastante coerente com a visão processual exposta nesta sede e traz em seu bojo disposições importantes com o fito de promover a efetividade processual, preceitos esses plenamente aplicáveis em processos cujo objeto se refiram à concretização de direitos fundamentais relacionados com políticas públicas.

Passemos, portanto, a avaliar algumas dessas disposições.

3 Instrumentos de Efetivação Processual no CPC/2015

A despeito de a efetividade processual ter sustentáculo direto da Constituição Federal, por ser corolário da adequada interpretação do art. 5º, XXXV, é de se anotar que o CPC/2015 positivou expressamente tal mandamento.

Com efeito, qualifica-se como norma fundamental do processo civil a premissa de que "as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa" (art. 4º).

Desse modo, em quaisquer espécies de demandas judiciais, mormente naquelas pertinentes à concretização de políticas públicas, o demandante goza do direito subjetivo de pleno recebimento da pretensão mediata deduzida em juízo. Não lhe basta, portanto, a mera prolação de um decisum, mas a efetiva satisfação do pleito solicitado.

A inclusão, entre os primeiros preceitos, de um comando de tal natureza já enseja a ilação de que o novo Digesto Processual goza de uma ideologia concretista, não sendo coerente com essa codificação uma atuação meramente formal de solução de feitos judiciais. Exige-se que o operador jurídico esteja imbuído desse norte quando da aplicação do CPC/2015.

Continuando, o novo Código de Processo Civil, em coerência com as últimas reformas perpetradas no CPC/73, goza de disposições abertas, a fim de permitir que o aplicador da norma identifique e utilize a técnica processual adequada para satisfazer a espécie, em salvaguarda à promoção da tutela jurisdicional.

Aplica-se à espécie a lógica do princípio da operabilidade(20), que rege todo o Código Civil, no sentido de privilegiar o elenco de cláusulas abertas, a fim de possibilitar maior maleabilidade dos preceitos legais genéricos a situações casuísticas.

Não por acaso, como preceito mais representativo desse cenário, pode-se trazer à baila o disposto no art. 139, IV, do CPC/2015, o qual estabelece que incumbe ao magistrado determinar todas as medidas sub-rogatórias ou mandamentais necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

Com efeito, esse dispositivo estabelece um poder geral de efetivação(21), com a possibilidade de que o magistrado aplique medidas atípicas necessárias para a satisfação de um direito já reconhecido.

Na prática, o aludido preceito alarga para ritos satisfatórios cujos objetos sejam prestação pecuniária o primado da atipicidade executiva já existente no CPC/73, em relação a cumprimento de sentenças relativas à obrigação de fazer, à obrigação de não fazer e à obrigação de dar coisa certa.

Nesses casos, conforme se extrai do art. 461, § 5º, do CPC/73, o magistrado possui um amplo poder de concretização, podendo empregar os mais diversos instrumentos para salvaguardar o direito do vencedor, cujo elenco no dispositivo em destaque é meramente exemplificativo, e não exaustivo.

Diante desse comando, levantou-se a dúvida se o preceito teria ou não outorgado discricionariedade ao magistrado para fins de concretização do provimento jurisdicional. Partindo-se do princípio da possibilidade excepcional dessa discrição(22), Gisele Goes(23) acentua que o art. 461, § 5º, do CPC/73 traria um exemplo de discricionariedade ao magistrado, "porque o magistrado determinará, de ofício, a medida de apoio mais adequada para cumprimento da tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, considerando fatores extrajurídicos".

É certo que o art. 461, § 5º, do CPC/73 legou amplos poderes ao magistrado para que o credor obtenha a tutela jurisdicional tão almejada. Todavia, estes devem ser aplicados de forma adequada e suficiente, a fim de não invadir em demasia a tutela de bens jurídicos pertencentes ao devedor, de sorte que o juiz deve promover medidas menos invasivas possíveis com o fito de satisfazer aquilo pretendido pelo credor. Em suma, a necessidade da motivação escolhida (art. 93, X, da CF) pelo magistrado, especialmente com espeque nos subprincípios da proporcionalidade, pode infirmar tal tese da existência da discricionariedade.

Aplicando esse debate jurídico ao novel art. 139, IV, do CPC/2015, é de se anotar que os primeiros estudos tendem a afastar essa discricionariedade ao preceito, a fim de se respeitar o primado constitucional do devido processo legal. Como se extrai do Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, "a aplicação de medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento da sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas (...)".

Desse modo, no tocante às ações que tenham como objeto prestação pecuniária, medidas de reforço ao provimento jurisdicional devem ser aplicadas de forma acessória, cabendo dar primazia ao rito legal já tratado no CPC/2015.

Concernente ao cumprimento de provimentos jurisdicionais relacionados com a obrigação de fazer, matéria mais pertinente com a concretização de políticas públicas sociais, âmago do presente trabalho, vale lembrar que o art. 536 do CPC/2015 seguiu, em geral, a lógica do art. 461 do CPC/73. Com efeito, eis o teor do dispositivo, no que pertinente:

"Art. 536 - No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

(...)

§ 5º - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional."

Nos termos do preceito acima, o magistrado determinará, nas ações para cumprimento de obrigação de fazer, que o obrigado cumpra a tutela específica, ou seja, satisfaça o direito material nos termos pretendido pelo demandante. Todavia, soa possível que o juiz exija que o obrigado satisfaça uma tutela que enseje um resultado prático equivalente, isto é, a possibilidade de que o órgão judicial conceda uma pretensão diferente do pedido formulado pelo autor, mas que equivalha, na realidade fática, aos efeitos que existiriam na eventual concretização da tutela específica. Na segunda hipótese, há uma exceção ao famoso princípio da congruência entre a sentença e o pedido, porquanto

"nas demandas que tenham como objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (...) poderá o juiz conceder provimento diverso do pleiteado pelo autor, desde que assim se assegure resultado prático equivalente ao pretendido."(24)

Por sua vez, para efetivação das aludidas tutelas, o legislador, em seu § 1º, exemplificou as medidas admissíveis para efetivação do provimento específico ou do resultado equivalente, daí derivando que serão admitidas quaisquer outras medidas, determinadas até de ofício pelo magistrado, necessárias para debelar a resistência do devedor. Dessa forma, na prática, infirma-se a rigidez prevista no Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, já que, para a satisfação de provimentos jurisdicionais correspondente a obrigações de fazer, a atipicidade executiva é ínsita à sistemática.

Desse modo, o CPC/2015 enaltece a existência de amplos meios de apoio para a efetivação do provimento judicial relacionado com políticas públicas. Com efeito, a própria literalidade do preceito já registra a possibilidade de aplicação de multas, a busca e a apreensão, o desfazimento de obras ou o impedimento de atividade nociva.

Ademais, podem-se indicar exemplos já trazidos pela doutrina em face da avaliação do art. 461, § 5º, do CPC/73.

Marcelo Guerra, por exemplo, entende aplicável ao direito brasileiro uma medida coercitiva não expressamente tipificada, a saber:

"O sequestro coercitivo de todo o patrimônio do devedor. Trata-se não de um sequestro com finalidade cautelar, mas, sim, de um ato de constrição do patrimônio do devedor destinado a, criando-lhe um embaraço, induzi-lo a cumprir a obrigação."(25)

Por outro lado, Eduardo Talamini sustentou que poderiam ser divulgados em jornal de ampla circulação notícias informando que o demandado está descumprindo uma decisão judicial, e Asdubral Nascimbeni sugeriu a adoção de medidas que determinam que "o demandado, no seu horário de descanso, dedique algumas horas de trabalho não remunerado, em favor de uma causa social"(26).

Desses exemplos, aplicando-se ao escopo do presente trabalho, soa possível ao julgador determinar o bloqueio de verba pública para garantir o cumprimento da obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos para portadores de doença grave (entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cf. REsp 1.069.810) ou a publicação, em jornais, do descumprimento judicial reiterado de uma determinada unidade administrativa.

Pode-se lembrar, ademais, a possibilidade de que o Poder Judiciário imponha a obrigação de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo promovam, em exercícios supervenientes, a construção de ações orçamentárias adequadas para satisfação de direitos sociais(27), ou que a unidade judiciária faça representação perante o Tribunal de Contas correspondente, apontando a recalcitrância do gestor responsável(28).

Há autores que registram inclusive a possibilidade de prisão civil para os fins estudados nesta sede.

Com efeito, segundo essa visão doutrinária, os instrumentos normativos que tratam da restrição da prisão civil (art. 5º, LXVII, da Constituição Federal e art. 7º, 7, do Pacto de San José da Costa Rica, aplicável no Brasil como norma supralegal, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343) delineiam óbice para uso da prisão civil apenas para pagamento de dívidas (com exceção, como sabido, do inadimplemento de obrigação alimentar), de sorte que, consoante a exegese de Marinoni:

"(...) É pouco mais do que evidente que a norma desejou proibir uma determinada espécie de prisão civil, e não toda e qualquer prisão civil. O que importa saber, assim, é a espécie de prisão civil que foi vedada. Se não há como fugir da ideia de que foi proibida somente uma espécie de prisão civil, e não toda e qualquer prisão civil, a prisão proibida somente pode ser a prisão por 'débito'. O entendimento de que toda e qualquer prisão está proibida implica retirar qualquer significado da expressão 'dívida'."(29)

Por sua vez, arremata Arenhart:

"Com essas considerações, é de se concluir que o direito brasileiro reconhece a viabilidade da prisão civil - usada como meio de coerção. O que é inviabilizada pela Lei Maior é a prisão que tem origem em dívida, ou seja, aquela estabelecida para cumprimento de liame obrigacional, ressalvadas a obrigação alimentar e, se assim se entender, a derivada de contrato de depósito."(30)

Sem adentrar no mérito da possibilidade do uso da prisão civil, assunto que mereceria, por si, estudo específico, é trazido esse exemplo radical com o fito de demonstrar que o delineamento dessa ampla margem de meios para satisfação da tutela jurisdicional correspondente às obrigações constitucionais relacionadas com política pública é medida legal importante para a concretização do "bem de vida" almejado em juízo.

Vale lembrar, por oportuno, que, conforme o art. 77, § 8º, do CPC/2015, o representante judicial da parte, com especial destaque ao advogado público, não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar, de sorte que as medidas ora estudadas devem incidir sobre o organismo estatal e, se for o caso, em face do verdadeiro responsável pela satisfação do provimento jurisdicional.

Outrossim, para as demandas objeto do presente artigo, soa possível o uso da sistemática de calendário processual prevista no art. 191 do CPC/2015.

Com efeito, de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais. Desse modo, para satisfação de provimentos jurisdicionais relacionados com políticas públicas, caso seja possível no caso concreto, pode-se elaborar um cronograma, vinculante para todos, a fim de que haja um mínimo planejamento de todos para integral cumprimento do provimento judicial.

Ainda, é de se lembrar que o CPC/2015 também possui como diretriz basilar a primazia da autocomposição (art. 3º, § 3º). Nesse viés, há incentivo para solução de demandas concernentes à aplicação de políticas públicas, mormente aquelas de cunho coletivo, por intermédio de medidas extrajudiciais. O art. 174 do CPC/2015 dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.

Por sua vez, legislação específica (Lei nº 13.140/2015), contemporânea ao CPC/2015, dispõe (art. 33, parágrafo único) que o magistrado poderá induzir a instauração de procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos no âmbito da advocacia pública respectiva, oportunidade em que o informalismo existente no processo de autocomposição poderá ensejar maior facilitação para cumprimento, pela Administração Pública, de seus deveres no âmbito de políticas públicas.

Considerações Finais

O contexto institucional abordado no primeiro tópico deste artigo registra que o Poder Judiciário brasileiro está sendo amplamente demandado, devendo-se lembrar, contudo, que o grande "congestionamento" processual ensejou a necessidade de reformulação de ferramentas legais que conduzissem a uma efetividade do provimento jurisdicional.

O mero acesso aos mecanismos judiciais não é hoje um problema de escol em nossa realidade. Isso, em certo ponto, já se encontra superado. O que é mais relevante nesse momento é o delineamento de medidas que expurgem a inefetividade processual ou a falta de celeridade no deslinde da querela posta em juízo.

O CPC/2015 veio com essa "ideologia". Procurou reiterar disposições existentes no CPC/73 que reforçavam os meios para a satisfação do provimento jurisdicional. Ensejou como ideia basilar do sistema a necessidade de satisfação executiva (art. 4º). Possibilitou o uso de medidas atípicas até para prestações pecuniárias. Engendrou a sistemática do calendário processual.

Mecanismos jurídicos de forma abstrata existem, com o fito de promover a satisfação de decisões relacionadas com o cumprimento de políticas públicas. Sem embargo, não se pode deixar de anotar que isso, por si, não é suficiente, já que problemas estruturais no corpo governamental e eventual "conservadorismo" dos operadores jurídicos podem ser elementos refreadores da efetividade de tais disposições do CPC.

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PALAVRAS-CHAVE: Políticas Públicas. Novo Código de Processo Civil. Efetividade.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Crise da Efetividade da Judicialização das Políticas Públicas: o Cenário Institucional e o Papel dos Atores Jurídicos. 2 A Salvaguarda do Princípio da Efetividade e as Modificações na Legislação Processual. 3 Instrumentos de Efetivação Processual no CPC/2015. Considerações Finais. Referências.

TITLE: Enforcement of public policies and the new Code of Civil Procedure.

ABSTRACT: This article aims at discussing the provisions of the new Code of Civil Procedure that judges may use to enforce public policies. First, the analysis will focus on the institutional foundation that justified the need for improvement of the measures of procedural effectiveness and the theoretical advancement of procedural science in recent years. Subsequently, there will be an examination of provisions of the Code of Civil Procedure of 2015 that work as tools for judges and the parties to improve the effectiveness of the jurisdictional provision applied in terms of public policies.

KEYWORDS: Public Policies. New Code of Civil Procedure. Effectiveness.

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Referências

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Notas:

(1) Vide, por exemplo, a tese do homem cordial, aduzida por Sérgio Buarque de Holanda em Raízes do Brasil.

(2) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

(3) GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 125-150.

(4) ARROW, Kenneth J. et al. Negociação: barreiras para redução de conflitos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 352.

(5) SANTOS, Ludmila. Equipe técnica auxilia justiça em questões de saúde. Conjur. Disponível em: <http://www. conjur.com.br/2011-mar-08/poder-judiciario-estrutura-julgar-acoes-medicamentos>. Acesso em: 30 dez. 2015.

(6) GLOBO. Brasil tem a menor média de anos de estudos da América Latina. Portal G1. Disponível em: <http:// g1.globo.com/educacao/noticia/2013/03/brasil-tem-menor-media-de-anos-de-estudos-da-america-do-sul-diz-pnud. html>. Acesso em: 30 dez. 2015.

(7) MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME - MDS. Indicadores de Desenvolvimento Brasileiro, 2013.

(8) FERREIRA FILHO, Manoel G. Constituição e governabilidade: ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 71; SCHNEIDER, Anne; INGRAM, Helen. Policy design for democracy. Kansas: University Press of Kansas, 1997. p. 4 e ss.

(9) Adentrando-se no estudo de políticas públicas, é de se observar a existência de atores, ou seja, "indivíduos, grupos ou organizações que desempenham um papel na arena política" e que "estudam e elaboram propostas, tomam decisões e fazem com que suas intenções sejam convertidas em ações" (SECCHI, Leonardo. Políticas públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos. 2. ed. São Paulo: Cengage Learning, 2013. p. 99). A arena política, por sua vez, não configura um efetivo espaço físico, mas um contexto consubstanciado por processos de conflito e de consenso dos atores, os quais se refletem no âmbito da estruturação das políticas públicas (RUA, Maria G. Políticas públicas. Departamento de Ciência da Administração - UFSC. Brasília: UAB, 2009. p. 77).

(10) OLIVEIRA, Luciano Moreira de. O Ministério Público brasileiro e a implementação de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, ano 50, n. 198, abr./jun. 2013, p. 236.

(11) GOVERNO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Defensoria Pública do Rio é finalista no Prêmio Innovare. Disponível em: <http://www.rj.gov.br/web/dpge/exibeconteudo?article-id=2601135>. Acesso em: 30 dez. 2015.

(12) MORAIS, José Luís Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos: o acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 26, n. 77, p. 183-218, mar. 2000, p. 217.

(13) WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p. 129; MORAIS, José Luís Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos: o acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 26, n. 77, p. 183-218, mar. 2000, p. 186.

(14) MICHELI apud AMARAL, op. cit., p. 32.

(15) DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 22.

(16) MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva: os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. José Miguel Garcia Medina et al. (Org.). São Paulo: RT, 2008. p. 230-231.

(17) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 71.

(18) MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 231.

(19) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 226.

(20) Conforme Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (Novo curso de direito civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 97), "o princípio da operabilidade importa na concessão de maiores poderes hermenêuticos ao magistrado, verificando, no caso concreto, as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional".

(21) Conforme conclusão exposta no Enunciado nº 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM).

(22) Barbosa Moreira, por exemplo, reconhece que o juiz não raro se vê autorizado pelo ordenamento a opções discricionárias (Regras de experiência e conceitos jurídicos indeterminados. Revista Forense, v. 74, jan./mar. 1978, p. 13-19).

(23) GÓES, Gisele Santos Fernandes. Existe discricionariedade judicial? Discricionariedade x termos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. José Miguel Garcia Medina et al. (Org.). São Paulo: RT, 2008. p. 90 e ss.

(24) CÂMARA, A. Op. cit., p. 92.

(25) GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT, 1998. p. 242.

(26) NASCIMBENI, Asdubal Franco. Multa e prisão civil como meios coercitivos para a obtenção da tutela específica. Curitiba: Juruá, 2005. p. 56.

(27) GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

(28) Sobre o assunto, vale citar uma representação feita ao Tribunal de Contas da União, delineada no Acórdão 2/2006, Segunda Câmara, oriunda de magistrados federais do Tribunal Regional Federal da 5ª Região em face do reiterado descumprimento de decisões judiciais concessivas de benefícios previdenciários, o qual estava trazendo prejuízos ao erário mercê das multas coercitivas judiciais.

(29) MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 231.

(30) A menção ao contrato de depósito deriva do fato de que a obra em comento foi construída antes da notória decisão do Supremo Tribunal Federal (ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis de tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT, 2003. p. 394).

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