rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

Flexibilização de direitos e garantias no sistema penal brasileiro: responsabilidade coletiva da classe jurídica nacional pelo seu incremento


Autor:
TASSE, Adel El

RESUMO: O texto propõe reflexão sobre os movimentos de flexibilização dos direitos e garantias em matéria penal, desde uma abordagem sobre o modelo adotado para desenvolver a teoria do delito, contrapondo as posturas da corrente finalista e da corrente funcionalista, a partir de suas bases metodológicas.

1 Marco Teórico ou Referencial

O texto é desenvolvido desde a atual realidade nacional, em que se observa persistente debate no meio jurídico sobre a existência de um movimento reducionista de direitos e garantias, a pretexto da concessão de maior efetividade ao sistema jurídico-penal, efetividade esta considerada dentro da perspectiva do maior incremento de medidas punitivas.

A constatação de que nos últimos anos acelerou-se a preocupação em dotar os Estados de maior capacidade de intervenção nas liberdades individuais, fundamentada na afirmação de necessidade no equacionamento da questão da criminalidade, suscita a inevitável reflexão sobre as bases estruturais do sistema e sobre os mecanismos que tem permitido o estabelecimento da maior presença punitiva do Estado, permitindo refletir também em lógica perspectiva em torno das possíveis consequências das opções que vem sendo realizadas.

A partir dessa questão, a primeira interrogante a ser tratada é se existe alguma alteração sistemática em curso no Brasil, ou seja, se o modelo de Direito Penal praticado tem de alguma maneira passado por alterações estruturais, para, em etapa posterior, caso afirmada a percepção de alteração, avaliar quais os impactos possíveis, debatendo se é possível estabelecer alguma prospecção, desde os processos históricos havidos ao longo da história do pensamento jurídico-penal.

Nesse sentido, o presente texto não deságua em análise asséptica, mas afirmativa de dificuldades, bem como propõe discussão em torno dos fenômenos que a geraram e assim reflete sobre lineamentos para possíveis equacionamentos para eles.

Para tanto, o raciocínio é desenvolvido desde a contraposição aos pensamentos originais de Hanz Welzel(1), Claus Roxin(2) e Günther Jackobs(3), tendo em conta investigação direta na obra de cada um deles, desde a perspectiva dos fundamentos teóricos que embasam a corrente científica por cada um adotada, embora também sejam tomadas bases referenciais de fundamentação do posicionamento do autor em discípulos de cada um dos pensadores em destaque, como, por exemplo, Cerezo Mir(4), como maior nome do finalismo atual na Espanha, e Zaffaroni(5) e Regis Prado(6) na América Latina, entre outros autores consultados e referidos no curso do texto.

2 A Armadilha Contra o Finalismo

Não é incomum que a reflexão sobre as categorias penais da chamada teoria geral do delito seja orientada por mero objetivo de concessão de operacionalidade à estrutura global imaginada, havendo, sob o ponto de vista da base filosófica que dará suporte ao sistema, pouca, quando nenhuma, reflexão sobre a significação da estruturação escolhida(7).

Sabidamente é da essência histórica do pensamento penal brasileiro, na matéria específica da teoria geral do delito, deixar os debates filosóficos em torno da estrutura do sistema de lado e manifestar exclusivamente preocupação com as categorias que podem ser inseridas nessa temática, como auxiliares na resolução dos processos criminais existentes.

Com isso, é possível afirmar que opções por teorias diversas no Brasil raras vezes tomam em conta as implicações metodológicas que serão produzidas de cada escolha, não sendo incomum que a opção seja sempre pela teoria mais recente, independente da base filosófica que a embasa, havendo aparente tentativa, com isso, de afirmar posição vanguardista(8).

Nesse sentido, a realidade atual, passível de críticas, sem dúvida, mas que claramente tem nas escolas de direito e nas pessoas que nelas se graduam a preocupação essencial da aprovação em algum concurso público, conduz à atualização acrítica permanente, com conhecimento sempre do último pensamento, independente de sua significação estrutural, seja a tônica, em especial quando se tem em conta que o Brasil adota o método tecno-burocrático para o ingresso nos cargos públicos(9).

Não é incomum, no Brasil, que o prestígio do docente ou do profissional do direito esteja associado à sua "modernidade" de pensamento e posse do maior número de informações sobre os mais recentes "lançamentos teóricos", independente de qualquer coerência em relação à estrutura integral do pensamento ou mesmo da real possibilidade de compatibilização das diferentes categorias.

Por exemplo, poucos lugares do mundo tentariam realizar uma conciliação entre os critérios de imputação do resultado da teoria funcionalista com os da teoria finalista, como faz o anteprojeto de Código Penal brasileiro, atualmente em trâmite no Congresso Nacional. Esse intento, a bem da verdade, é de aparente impossibilidade, vez que diante de critérios antagônicos, pois ao passo que um avalia a essência do fenômeno causal, o outro apregoa o desenvolvimento de sistema baseado na imputação normativa.

A esse respeito, no anteprojeto de Código Penal, em trâmite no Congresso Nacional, a proposta do parágrafo único do art. 14 é contraditória com a do art. 15.

Ocorre que, no art. 14, o anteprojeto traz de forma genérica a afirmação do incremento do risco, em clara tentativa de aproximar-se da teoria da imputação objetiva, com matriz no Direito germânico pós-unificação e rechaçada pelas Cortes alemãs e pela doutrina penal daquele país, com destaque especial às críticas demolidoras que lhe foram formuladas por Hirsch, pela facilidade dela decorrente de gerar confusão entre delito doloso e delito culposo(10).

Por outro lado, na sequência, o anteprojeto do Código Penal, no art. 15, segue basicamente a redação do art. 13 do Código Penal em vigor, com a previsão da teoria da equivalência de condições, estruturada em bases distintas e somente aplicável, de forma minimamente confiável, em um sistema guiado pela corrente finalista, em que a separação entre dolo e culpa é bastante clara.

O exemplo acima é apenas um entre tantos, da, em regra, ausência de preocupação nacional com a logicidade do sistema e com a percepção do seu embasamento filosófico, mas que centra na contínua incorporação do mais recente, dentro da premissa retórica de que por ser mais novo é melhor.

A partir disso, acabou por se construir verdadeira armadilha contra o pensamento finalista no Direito Penal nacional, pois passou a se ignorar os seus efetivos elementos de fundamentação e estruturação, e o debate foi limitado a categorias isoladas, por exemplo, se ação seria final ou não, se o crime culposo estaria ou não bem embasado, etc.(11).

Destarte, foi se produzindo total esquecimento do momento de estruturação da teoria finalista, das razões pelas quais ela se desenvolveu, e o debate foi mantido em torno de aspectos pontuais dos elementos do conceito de delito, gerando, ao longo dos anos, a sensação de que haveria uma superação de seu pensamento, notadamente pela contínua proclamação de novas posições, em especial para atender situações políticas particulares ocorridas nos últimos tempos, como a política antiterrorista norte-americana.

O finalismo acabou assim por cair em uma armadilha, pois, no momento em que os pensadores admitiram que as suas bases e fundamentos fossem ignorados em prol do debate pontual das categorias proclamadas na teoria do delito, cederam espaço para que novas categorias fossem, de forma não refletida, incorporadas ao sistema, o que foi amplamente defendido por grande parte dos juristas brasileiros que viram nisso um sinal de vanguardismo.

O resultado final dessa equação é que o sistema brasileiro migrou de forma imperceptível do finalismo para o funcionalismo, e os elementos de contenção do poder punitivo por aquele modelo defendido deixaram de ter qualquer significação na sociedade brasileira, habilitando, ainda que sem nenhuma proclamação expressa, a estrutura punitiva de embasamento neokantista(12).

3 O que Realmente É o Finalismo e Porque É Importante

Diferente do comumente afirmado, o finalismo não se limita a ser uma teoria que, no Direito Penal, propõe uma estruturação do conceito analítico do delito que tem a finalidade como elemento essencial da conduta, porque, em verdade, esse aspecto é mera consequência da estrutura filosófica de pensamento que o embasa e essa sim é relevante, pois desenvolvida com a clara intenção de preservar o regime democrático e as pessoas contra os abusos do Estado.

Não se pensa na estruturação do finalismo, porque há um vício de imaginar que o regime anterior a ele, por ter sido autoritário, era assistemático ou sem embasamento em estruturas jurídicas, o que é absolutamente equivocado.

Vale lembrar que o finalismo tem o seu maior florescimento no momento posterior à derrocada dos Estados nazifascistas, justamente por ter se apresentado como hábil a conter práticas autoritárias havidas em matéria punitiva, estabelecendo rigoroso mecanismo de preservação democrática e do ser humano.

Ocorre que os modelos autoritários europeus do século passado somente foram possíveis porque os mecanismos gerais de interpretação do Direito Penal o permitiam, e não porque existia uma ausência de sistema jurídico ou de embasamento filosófico.

Destarte, valendo da estrutura de pensamento própria do positivismo jurídico, vários autores, como, por exemplo, Carl Schmitt e Edmund Mezger, conseguiram formular um sistema de pensamento muito bem estruturado e formalmente bem desenvolvido, absolutamente apto a produzir as ações interventivas dos Estados nazifascistas, chegando mesmo a permitir justiçar as ações de extermínio do regime nazista.

A constatação desse fenômeno conduziu, em matéria penal, a um posterior afastamento das bases neokantistas, que justamente haviam sido o sustentáculo para o desenvolvimento do modelo jurídico positivista, então vigorante na Europa e permissivo com o agigantamento do poder do Estado e com as suas ações punitivas extremas, em detrimento das liberdades individuais, sob o fundamento de que tudo estava embasado na lei.

Sempre é bom recordar que, por exemplo, os campos de concentração e extermínio alemães da Segunda Guerra Mundial, inclusive Auschwitz, nada mais eram que estabelecimentos prisionais regulares e previstos em lei, aos quais eram encaminhadas pessoas que de alguma forma houvessem transgredido as leis do Estado nazista. Bem pensado, sob o ponto de vista do discurso defensor do legalismo punitivista penal, um dos momentos de seu maior destaque é o do desenvolvimento dos campos de concentração pelo regime nazista(13).

Isso explica, em parte, porque não havia sensível oposição social ao regime então existente, pois a presença de embasamento filosófico, de estruturação técnico-jurídica, somada ao atendimento do desejo coletivo de maior punição aos infratores da lei, fazia com que o discurso crítico fosse muito limitado e até mesmo em contrariedade ao sentimento da maior parte da população.

Justamente no momento seguinte ao término da experiência nazifascista, quando se constata o intenso grau de destruição por ela provocada, é que os intelectuais da época incorporam as propostas do pensamento finalista, partindo para a formulação de marcos teóricos, jurisprudenciais, Códigos Penais e legislações, todos proclamativos da adoção do rigoroso controle dogmático proposto pela teoria finalista.

Com o objetivo de salvaguardar a sociedade em seus momentos de irracionalismo ou de infelicidade histórica decorrente da estruturação do poder comandado por pessoas de índole autoritária, ocorre, em matéria penal, um rompimento em relação às estruturas de direito positivo, de matriz neokantista.

Em outras palavras, a constatação de que os regimes que se encerravam somente conseguiram produzir os massacres havidos porque existia um sistema jurídico a embasá-los, fez com que as bases de sustentação desse sistema fossem vistas, no que refere ao Direito Penal, como perigosas para a sociedade, pois haviam sido habilitadoras do incremento excepcional do poder punitivo, a ponto de justificarem extermínios em massa(14).

Verdadeiras conquistas humanitárias surgiram dessa alteração estrutural, pois o ingresso do finalismo como base fundamental fez com que o seu método fizesse parte da essência do Direito Penal, e, com isso, passou a efetivamente existir um mecanismo de contenção do poder punitivo, independente da vontade da pessoa que provisoriamente exercesse o poder político ou mesmo da opinião pública dominante nos momentos de pânico coletivo.

O finalismo altera a metodologia neokantista estruturante da verdade a partir do que a lei proclama ser ela, para estabelecer que a verdade decorre da realidade, e a lei não tem a capacidade de alterá-la, ainda que represente a vontade da maioria da população ou do chefe político do Estado, pois a realidade como dado essencial não se submete ao comando ficcional da lei, devendo, portanto, esta se ajustar àquela.

Foi a partir dessa construção filosófica que se chegou, por exemplo, à finalidade da conduta, pois se a realidade demonstra que todo agir tem uma finalidade, não poderia o Direito Penal, ao explicar as hipóteses de conduta habilitadoras da punição, ignorar a finalidade que, como dito, é da essência do próprio agir(15).

Também, a partir dessa estrutura, o sistema jurídico penal se distanciou, em seus métodos, dos demais ramos do direito e assumiu o efetivo papel de limitador do poder punitivo, somente o habilitando quando transpassados os filtros dogmáticos decorrentes da análise da realidade humana e da realidade das relações, o que impede, por exemplo, estabelecer como crime ser negro ou árabe ou judeu, pois é da essência de todos os seres humanos (realidade), independente de sua origem, serem rigorosamente iguais.

A imensa maioria do pensamento penal europeu e latino-americano passou a ser influenciada pela estrutura finalista, havendo avanço ímpar nos regimes democráticos no fortalecimento do respeito ao ser humano e na garantia de sua liberdade, como elemento essencial de seu ser, contra o desejo de intervenções excessivas pelo Estado.

Ocorre que o choque cultural gerado pela derrocada do regime socialista do Leste, no final dos anos 1980 e início dos anos 1990, fez alguns líderes da Europa ocidental pensarem que necessitariam de um sistema punitivo mais rigoroso, para sancionar fluxos migratórios que imaginavam que pudessem produzir ações agressivas a bens importantes da cultura capitalista e ignorados no modelo socialista.

Com isso, vários estudos passaram a ser desenvolvidos em contraposição ao método finalista e estruturados no pensamento neokantista, na medida em que, sabidamente, era este o que melhor permitiria estruturar categorias jurídicas com entrelaçamento absolutamente lógico e possibilitadoras de maior habilitação punitiva em favor do Estado.

O neokantismo ressurge na teorização dos penalistas europeus, em especial alemães, em decorrência de temores gerados pelo forte impulso migratório havido com a derrocada do Muro de Berlin(16) e, em consequência, com a preocupação centrada na contenção dessas migrações internas, em especial da população da antiga Alemanha Oriental, ou seja, de pessoas alheias ao estado de bem-estar e com aparente tendência à prática de ações marginais, para obter rápido equilíbrio financeiro em relação à sociedade da antiga Alemanha Ocidental(17).

Esse temor, porém, mostrou-se infundado, pois se problemas existiram, não foi da magnitude que se imaginava e, em verdade, a sociedade alemã experimentou uma rápida integração e ganhou velocidade sensível o já antigo e em desenvolvimento projeto de criar uma Europa unificada(18).

Enfim, as ideias de necessidade de retorno neokantista para filosoficamente habilitar, em matéria penal, o modelo jurídico positivista e, com isso, retirar as barreiras dogmáticas surgidas do finalismo, a partir do desejo de habilitar punições sobre os fluxos migratórios, por medo que gerassem grave crise social, rapidamente pareceram absolutamente estranhas na Europa, que passou a ter um nível de desenvolvimento espetacular com a União Europeia, inclusive com total e absoluta livre circulação de pessoas(19).

Ao mesmo tempo, os Estados Unidos se viram tomados pelo crescimento do discurso autoritário, a partir do pânico antiterrorista surgido no governo republicano, daquela que pode ser chamada de "era Bush".

Com isso, toda a teorização que já havia sido desenvolvida nas escolas alemãs, calcada no resgate dos métodos neokantistas, em especial as habilitadoras de maior poder punitivo, apresentou-se como absolutamente funcional ao regime de poder centralizado e com tendência à ilimitação que se desejava desenvolver em território estadunidense(20).

Imediatamente, a estrutura jurídica positivista de matriz neokantista pareceu excepcionalmente útil, mesmo em um país com forte apego ao modelo consuetudinário, e passou a ser realizada rediscussão das funções do Estado e do Direito Penal, concluindo que a sua função fundamental seria a de ofertar segurança aos cidadãos inseridos culturalmente na sociedade, para preservar o próprio sistema existente, autorizando as reações punitivas mais brutais e descontroladas em nome desse objetivo.

Foi admitida a prisão de Guantánamo, foi admitida a prisão por suspeita, foi admitida a prisão por prazo indeterminado sem possibilidade da utilização de mecanismos processuais para revogá-la, foram admitidas hipóteses de desnecessidade da presença de advogado e até mesmo foi garantida validade à tortura(21).

Em poucas palavras, uma série de instrumentos normativos foi editada, estabelecendo quem seria suspeito, quais métodos de tortura seriam admissíveis, enfim, da mesma forma que nos regimes nazifascistas, a lei positivada passou a ser um escudo de proteção absoluto para toda e qualquer prática autoritária. Eis que ela foi assumida como a geradora da verdade(22).

Para melhor entender, por exemplo, pouco passou a importar se o detido era um imigrante em condição regular nos Estados Unidos, com emprego e família, sem qualquer acusação formal da prática de qualquer ato terrorista, pois se ele satisfizesse as exigências legais descritivas do suspeito de terroris mo, ele era terrorista, cabendo às autoridades investigativas simplesmente demonstrar o acerto da lei e não a realidade dos fatos.

Para realizar essa demonstração, até mesmo métodos como a tortura seriam válidos, desde que utilizados na forma definida em lei, pois ela estabelecia quais as formas de tortura confiáveis e as não confiáveis, mais uma vez pouco importando se na realidade qualquer tortura pode gerar confissão, mesmo dotada de absoluta falsidade, a partir do não suportar a dor produzida, pois se a lei diz que há torturas confiáveis, a realidade decorre da lei e, portanto, há torturas confiáveis.

Os Estados Unidos passaram, assim, a garantir o implemento do poder punitivo a partir de uma guinada para o sistema positivo funcionalista de matriz neokantista, o que, aliado à rica teorização deste método havida tempos antes na Alemanha, fez parecer a parte dos juristas brasileiros que para ser vanguardista haveria de ser também funcionalista e combater o finalismo, como sempre havendo pouca preocupação com os fundamentos teóricos do sistema e com as reais implicações da opção por um ou outro modelo.

Rapidamente, ser finalista passou a ser interpretado como sinônimo de ultrapassado e obsoleto, enquanto para estar adaptado às "últimas tendências da moda penal" somente quem tivesse aderido ao funcionalismo e que, mesmo sem saber muito bem o que significa, o defendesse e defendesse a postura filosófica neokantista.

Chama a atenção, por outro lado, que na Europa, onde a teorização neokantista contemporânea foi mais intensa, mesmo com o significativo e reconhecido avanço havido nos últimos anos na pauta dos direitos humanos, não se visualizou qualquer segurança em abandonar os limites dogmáticos impostos ao poder punitivo pela teoria finalista, ao contrário, no Corpus Iures europeu é proposta a reafirmação de vários deles, como princípios supranacionais obrigatórios em todo continente(23).

Com efeito, o finalismo é imprescindível em países como o Brasil e os demais da América Latina, em que o mesmo grau de desenvolvimento na pauta de direitos humanos, infelizmente, ainda não existe, e segue sendo comum o agigantamento do poder por agentes do Estado, que agem em nome dele, objetivando punições(24).

A esse propósito, é inegável a importância histórica e estratégica da proposta metodológica finalista como mecanismo de proteção dos cidadãos, quando a matéria do exercício do poder punitivo é refletida de forma realística, em especial quando são considerados países em que os mecanismos de proteção aos direitos humanos são mais voláteis, justamente como é o caso do espaço latino-americano.

A percepção mais recente de um movimento judicial de redução das garantias e de fortalecimento de medidas punitivas antecipadas, baseadas em suspeita, responsabilização objetiva, com processo desenvolvido com aceitação de limitações ao exercício da defesa, produção de provas ilícitas e utilização de estratagemas eticamente discutíveis para obter confissões e condenações, sob os aplausos da população, produziu certo torpor e descontentamento na comunidade acadêmica, porém com pouca preocupação em detectar as causas primárias deste fenômeno que, em grande parte, deitam suas raízes na assistemática construção recente do sistema jurídico penal, realizada por parte da própria comunidade acadêmica, com admissão de interpolação de métodos incompatíveis com a proposta finalista(25).

Em resumo, a não compreensão do que realmente é o finalismo, não uma teoria que apregoa a existência de finalidade na conduta, mas uma proposta metodológica baseada em verificação onto-ontológica da realidade, para dela extrair limites dogmáticos ao exercício do poder punitivo, fragilizou a importância dele no Brasil, produzindo migração assistemática para o método neokantista, revisitado por parte da teoria alemã nas últimas décadas, construindo no atual sistema jurídico-penal brasileiro um modelo incapaz de deter o avanço do poder punitivo sobre os direitos e garantias fundamentais.

4 O Modelo Penal a que o Brasil Foi Conduzido Desde as Contradições de Seus Pensadores

A pulsão social por aumento do poder punitivo é fenômeno contínuo, pois a inexorável presença de conflitos na sociedade, produtora de violência, evidente que em escalas diversas, conforme a maior ou menor conflitividade encontrada, gera sentimento de necessidade de respostas, o que em geral é guiado pela irracionalidade, repercutindo na permanente afirmação do desejo de adoção de medidas de intervenção crescente nas liberdades(26).

Isso é particularmente sensível em países como o Brasil, em que os métodos resolutivos dos conflitos são ineficientes, com sistemas de direito civil e processo civil incapazes de ofertar qualquer solução satisfatória, nos quais as respostas são tardias e, em regra, protetivas de grupos sociais, corporações ou detentores do grande capital.

Então, há, de um lado, a incapacidade sistêmica resolutiva dos conflitos, decorrente não do Direito Penal, a quem não incumbe esta tarefa, mas do modelo civil e processual civil, e, de outro, uma sociedade que por sua histórica desigualdade, desenvolve-se de forma extremamente conflitiva.

Esses fatores fazem com que haja facilitada interiorização da irracionalidade que propaga a necessidade de punições extremas e antecipadas, como forma de ofertar satisfação simbólica pela imensa camada da sociedade que se sente permanentemente injustiçada e, assim, experimenta momentânea satisfação ao ver alguém ser punido, evidente, desde que não integrante de seu grupo de convívio.

A questão é que a metodologia adotada pelo Direito Penal, a partir da experiência de similar irracionalidade havida na Europa no século passado e dos massacres que foi capaz de produzir, deve proteger a sociedade contra a sua própria irracionalidade, bloqueando a afirmação de poder ser adotada determinada solução por contar o com apoio popular, ainda que representando afronta aos Direitos Humanos e produtora de um modelo punitivo autoritário.

Nesse cenário não pode ser desconsiderado ser o método neokantista absolutamente incapaz para se prestar à tarefa de conter o poder punitivo, justamente por ignorar os dados da realidade e propor um modelo pelo qual a proclamação legislativa torna suficiente o conceito, de sorte que se a proclamação for de que a prova pode ser, por exemplo, obtida mediante tortura, ela poderá assim ser constituída e, inclusive, poderão ser positivados os mé todos de tortura válidos e a sua aplicação, como a propósito foi recentemente realizado nos Estados Unidos, na "era Bush".

Quando parte da doutrina penal brasileira passou a defender a retomada do neokantismo, proposta pelas correntes funcionalistas, lamentavelmente sem maiores reflexões sobre as consequências sistêmicas desta opção, não foram apontados maiores problemas, porém os próprios doutrinadores são agora tomados de assombro pelo crescente movimento de redução de garantias que habilitaram, a partir do emprego de método permissivo com a amplificação do modelo punitivo e da possibilidade de mitigação das liberdades(27).

A lógica é muito simples: não se pode simplesmente dizer que se adota uma ou outra opção das posições teóricas funcionalistas e, no restante, desejar manter o sistema penal protetivo das garantias, desenvolvido com base no modelo finalista, consolidado após a Segunda Guerra Mundial.

Isso é assim porque a questão não é se a conduta tem finalidade ou não ou se deve ou não se considerar o incremento de risco para a imputação causal, enfim, não se trata da escolha por um ou outro elemento a compor a estrutura jurídica do delito, pois a construção da grande "colcha de retalhos metodológica", que parte dos teóricos penais brasileiros desejaram, é impossível, na medida em que quando uma única consequência do método teórico neokantista é admitida, admite-se a flexibilização do sistema onto-ontológico finalista e, com isso, está permitindo que gradualmente ele vá sendo flexibilizado até o seu integral abandono, pois não há como racionalmente sustentar ser ele válido para algumas coisas e não para outras.

Em definitivo, clamar contra a limitação de direitos e garantias, contra a instrumentalização do processo penal e contra o crescimento do poder punitivo e seguir combatendo a metodologia proposta pela corrente finalista e defendendo a adoção do método positivista do neokantismo, próprio do funcionalismo, bem pensado representa quadro psiquiátrico de transtorno dissociativo de personalidade em seu nível extremo, na medida em que se defende um método que, quando aplicado em sua inteireza, em matéria penal, habilitou e justificou alguns dos maiores massacres que a humanidade conhece e, ao mesmo tempo, a pessoa se afirma como protetora dos direitos e garantias e preocupada com a crescente onda punitivista na sociedade(28).

5 Enfim, a Encruzilhada Atual

A partir das reflexões acima, o que fica bastante evidente é que a sociedade brasileira se encontra diante de uma encruzilhada, em um momento particular de definição dos rumos que o sistema jurídico-penal deverá seguir(29).

Uma das trilhas é a da reafirmação do papel fundamental do Direito Penal, desde as concepções dos precursores do iluminismo penal, como Spee e Beccaria, qual seja, o delimitador do poder punitivo e fortalecedor dos direitos e garantias, o que é incompatível com qualquer instrumentalização do processo ou atendimento linear, pelo Judiciário, ao "clamor popular".

De outro lado, há o caminho do estabelecimento do Direito Penal como aliado do próprio poder punitivo, concepção utilizada em vários regimes de poder desde a inquisição medieval, passando pelo nazifascismo e pelo recente autoritarismo norte-americano da "era Bush", modelo que se compatibiliza com a instrumentalização do processo, com a redução de garantias e com a atuação populista do Poder Judiciário, em atendimento linear ao clamor popular(30).

A baliza que define, porém, qual das trilhas a seguir é a opção metodológica entre a onto-ontologia finalista, baseada na realidade como elemento de limitação da lei ou positivismo neokantista do funcionalismo, baseado na construção da realidade a partir da lei e, lembre-se, não há como compatibilizar estes sistemas, pois opostos em sua essência.

É inegável que pode uma sociedade optar por um ou outro caminho e, evidente, cabe a ela suportar as consequências desta escolha: menos punições, com necessidade de equacionar de forma satisfatória os conflitos sociais em outros campos que não o do Direito Penal, em uma; sofrimentos em abundância na outra, com geração de sensação de maior punitividade e, portanto, maior atendimento à opinião pública(31).

O inaceitável, contudo, é que a comunidade científica, guiada pelo simples desejo de ser vanguardista, conduza a sociedade por uma trilha que nem ela própria haja refletido sobre onde termina, como se mais que literatura, o genial Ensaio sobre a Cegueira, de Saramago, fosse em verdade um escrito herdado de uma espécie de Nostradamus, antevendo o futuro da sociedade, e sua sinopse - "um motorista, parado no sinal, subitamente se descobre cego. É o primeiro caso de uma 'treva branca' que logo se espalha incontrolavelmente pelo país" - descrevesse o Brasil em sua cega relação com o sistema jurídico-penal.

Vale lembrar também que do próprio Ensaio sobre a Cegueira se extrai o alerta: "Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara". Falando em Brasil, falando de sistema jurídico-penal: vê e repara para o caminho que a teorização que se defende conduz, e talvez a conclusão seja de que o melhor é não ser sempre falsamente vanguardista e, nesta matéria, ficar na segurança que as barreiras dogmáticas extraídas da realidade fornecem, afinal, o caminho que já tantas vezes conduziu invariavelmente para massacres e para o afastamento do modelo democrático não oferta qualquer garantia que desta vez terminará em redenção e paz(32).

___________________________________________________________________________________

PALAVRAS-CHAVE: Teoria do Crime. Direitos e Garantias. Finalismo. Funcionalismo. Métodos.

SUMÁRIO: 1 Marco Teórico ou Referencial. 2 A Armadilha Contra o Finalismo. 3 O que Realmente É o Finalismo e Porque É Importante. 4 O Modelo Penal a que o Brasil foi Conduzido Desde as Contradições de seus Pensadores. 5 Enfim, a Encruzilhada Atual. 6 Referências.

TITLE: Flexibilization of rights and guarantees in the Brazilian criminal system: collective responsibility of the national legal class for its improvement.

ABSTRACT: The text proposes a reflection on the flexibility of rights and guarantees, from an approach on the model adopted to develop the concept of crime, contrasting the functionalist theory and the finalist theory from methodological bases.

KEYWORDS: Crime's Concept. Rights and Guarantees. Finalist Theory. Functionalist Theory. Methods.

___________________________________________________________________________________

6 Referências

AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. Madrid: Pre-textos, s.s.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

BELEZA, Tereza Pizarro. Apontamentos de direito processual penal. Lisboa: AAFDL, 1992.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

DELMAS-MARTY, Mireille. Le corpus iuris: méthode et perspectives pour l'élaboration d'un ensemble de règles pénales communes aux états de l'Union Européenne afin de lutter contre la fraude au budget communautaire. L'Astrée, sept. 1997.

______. Vers un Parquet européen. Justice, juillet 1997, p. 3 et s.

______ apud CARVALHO, Salo. Crime e sociedade. Curitiba: Juruá, 2001.

DENBEAUX, Mark; HAFETZ, Jonathan. The Guantánamo lawyers. Nova Iorque: New York University Press, 2009.

EL TASSE, Adel. A "crise" no Poder Judiciário. Curitiba: Juruá, 2001.

______. O que é a impunidade. Curutiba: Juruá, 2009.

GRASS, Günter. Meu século. Record: São Paulo, 2000.

HENDLER, Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido. Teorías actuales en el derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998.

HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. t. I.

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general. Fundamentos y teoria de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Poins, 1997.

LECUBE, Alejandro F. L. Manual de derecho comunitario. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Desalma, 1996.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

MIR, Cerezo. Obras completas. Lima: Ara, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Ciência penal: coletânea de estudos em homenagem a Alcides Munhoz Netto. Curitiba: JM, 1999.

______. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 1.

______. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2013. v. 1 e 2.

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Civitas, 1999. t. I.

______. La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007.

TOSSERI, Oliver. Revista História Viva. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/historiaviva/artigos/ os_nazistas_criaram_os_campos_de_concentracao__falso_.html>. Acesso em: 27 abr. 2016.

WELZEL, Hanz. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Depalma, 1956.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi, 2007.

______. Estructura basica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009.

______. Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2005.

______; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. São Paulo: RT, 2002.

Notas:

(1) Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Depalma, 1956.

(2) Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Civitas, 1999. t. I. & La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007.

(3) Derecho penal: parte general. Fundamentos y teoria de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Poins, 1997.

(4) Obras completas. Lima: Ara, 2006.

(5) Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2005, entre outros textos.

(6) Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2013. v. 1 e 2, entre outros textos.

(7) A propósito da estruturação conceitual de delito, vale observar que "para que o julgador verifique se está diante de um delito, deve responder a várias perguntas. Vale observar que 'a teoria do delito' (que responde o que o delito em geral) põe em ordem estas perguntas dentro de um sistema, em que cada resposta é um conceito teórico que inevitavelmente cumpre uma função política (aporta a contenção do poder punitivo) como parte da função geral de redução e contenção de todo sistema. A teoria do delito está destinada a operar como um sistema inteligente de filtros para conter racionalmente as pulsões do poder punitivo" (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura basica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 57. Livre tradução).

(8) Com relação à teorização penal e a formação da lei penal, convém lembrar: "em nosso país essa democracia de verniz repressivo está cada vez mais presente no quotidiano do cidadão. Uma série de leis e outros tantos projetos em tramitação parlamentar desnudam esse novo tipo de Estado, nele se preserva a sua origem na vontade popular. Mas esta forjada sob influência dos órgãos de comunicação, e chega-se a definir os que controlam, de formadores da opinião pública" (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 327).

(9) "A característica essencial do modelo tecnoburocrático, que é aquele adotado pelo Judiciário brasileiro, reside na sua rigorosa seleção realizada para o ingresso nos quadros da Magistratura. O concurso público é a principal nota de tal modelo estrutural" (EL TASSE, Adel. A "crise" no Poder Judiciário. Curitiba: Juruá, 2001. p. 62-63).

(10) Hirsch assim conclui sua análise da teoria da imputação objetiva: "A teoria da imputação objetiva coloca em manifesto, em consequência, em que medida um método puramente normativo conduz a que os fenômenos que são objeto de sua análise não sejam colocados em destaque que deste modo as diferenças materiais não sejam claramente destacadas. As questões relativas à parte subjetiva do fato não pertencem ao tipo objetivo. Aquilo que é objetivo e aquilo que é subjetivo não se encontram a disposição da dogmática, dito em outras palavras, a teoria da imputação objetiva não se mantém em pé" (Derecho penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. t. I. p. 22-23. Livre tradução).

(11) Nunca deve ser esquecido que "a diretriz finalista, ancorada em sólidas bases científicas, não se caracteriza somente como 'uma doutrina da ação, nem tampouco da sistemática dos caracteres do delito. É algo mais: um reflexo na dogmática jurídico-penal de uma atitude epistemológica'" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 1. p. 95).

(12) Destarte, "a concepção finalista mostra-se com o propósito de cumprir a tarefa não realizada pelo neokantismo de superar o positivismo. Assim, por exemplo, o conceito neokantiano de realidade é o mesmo do positivismo: o objeto da ciência jurídica é apenas o Direito positivo... O movimento neokantista não só se apropria do conceito positivista de Direito, 'como exaspera ainda mais, eliminando resquícios terminológicos de uma época pré-positivista, e complementando a realidade positivista com componentes de outra esfera, da esfera da irrealidade, do mero ideal ou do mero critério, de tal sorte que o Direito da prática jurídica e da ciência jurídica fica totalmente abandonado ao estrito conceito de Direito do positivismo'" (PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 95).

(13) Para entender a formação dos campos de concentração e dos de extermínio na Segunda Guerra Mundial, "é preciso distinguir os campos de extermínio, organizados pelos nazistas durante os anos finais da Segunda Guerra, dos campos de concentração. Os primeiros surgiram para viabilizar a 'solução final' - o extermínio dos judeus aprisionados até então pela ditadura de Hitler. Já os segundos foram criados no final do século XIX e não são uma invenção alemã. O surgimento do arame farpado permitiu cercar e isolar enormes porções de terra a um custo muito baixo. Essas áreas serviam inicialmente para encarcerar opositores políticos, inimigos estrangeiros, minorias étnicas ou grupos religiosos específicos. O recurso era usado geralmente em situações de guerra, e os prisioneiros eram confinados sem julgamento prévio. O sistema foi aplicado pela primeira vez pelos espanhóis durante a Guerra de Independência de Cuba (1895-1898) para impedir que grupos de civis apoiassem rebelião. No entanto, a primeira utilização do termo 'campo de concentração' é atribuída aos britânicos, que construíram mais de 100 deles durante a Guerra dos Bôeres (1899-1902). Nesses espaços de confinamento eram internadas as famílias de colonos holandeses e franceses que tiveram suas propriedades destruídas durante os combates na África do Sul. Ao todo, mais de 120 mil pessoas foram detidas, especialmente idosos, mulheres e crianças. As condições de vida nos campos ingleses eram péssimas devido à insalubridade dos abrigos e ao constante racionamento de água e de alimentos. Doenças como a febre tifoide e a disenteria, aliadas à falta de higiene e de material médico, mataram cerca de 30 mil pessoas, mais de 70% delas crianças (...) Stalin desenvolveu técnicas de confinamento do tipo em seu país ao longo da década de 1930, mesma época em que foram abertos os primeiros campos de concentração nazistas, começando por Dachau, em 1933.

Hitler racionalizou esse tipo de internação e criou, finalmente, o campo de extermínio. Era inaugurada uma etapa de industrialização da morte, cujo resultado seria a 'solução final'" (TOSSERI, Oliver. Revista História Viva. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/historiaviva/artigos/os_nazistas_criaram_os_campos_de_concentracao__falso_. html>. Acesso em: 27 abr. 2016.

(14) Com efeito, o "positivismo perigosista do século XIX, levado às últimas consequências no século XX, e a sistemática jurídica alheia ao mundo real, foram as determinantes para o fim previsível dos últimos capítulos com que se encerra a atrocidade na administração do Reich e no cogumelo atômico de Hiroshima" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 166. Livre tradução).

(15) Welzel assim ensina: "a ação humana é o exercício de atividade finalística. A ação é, portanto, um acontecer 'finalista' e não somente causal. A 'finalidade' ou atividade finalista da ação se embasa em que o homem, a partir de seu conhecimento causal, pode prever, em determinada escala, as consequências possíveis de uma atividade com o olhar para o futuro, propor-se objetivos de diferentes índoles e dirigir sua atividade segundo um plano tendente à obtenção destes objetivos" (Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Depalma, 1956. p. 39. Livre tradução).

(16) A questão é detalhadamente analisada em: LIMA, Newton de Oliveira. Neokantismo, valores e razão discursiva: aproximação da metodologia jurídica com a axiologia política kantiana. Ágora Filosófica, Recife, Universidade Católica de Pernambuco, ano 16, n. 1, jan./jul. 2016-1.

(17) A queda do muro que dividia o território da Alemanha em Oriental e Ocidental, ou seja, a reunificação alemã, ocorreu em 3 de outubro de 1990, com o Tratado de Unificação. Sobre o movimento histórico de reunificação da Alemanha veja: GRASS, Günter. Meu século. São Paulo: Record, 2000. 332 p.

(18) A propósito da integração na Europa, interessante observar que "a União Europeia que hoje admiramos assombrados foi construída a partir de um compromisso voluntário, sobre a base do diálogo, do respeito à lei, do convencimento das vantagens do esforço conjunto e de um bem cuidadoso equilíbrio de poderes entre os Estados membros. Tudo com vistas ao bem estar dos povos europeus e, fundamentalmente, a preservação da paz" (LECUBE, Alejandro F. L. Manual de derecho comunitario. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Desalma, 1996. p. 32. Livre tradução).

(19) A Diretiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, promulgada pelo Parlamento e Conselho Europeus, dispõe que: "(1) A livre circulação de trabalhadores é uma liberdade fundamental dos cidadãos da União e um dos pilares do mercado interno da União, consagrada no artigo 45º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). A sua concretização é objeto da legislação da União que visa garantir o pleno exercício dos direitos conferidos aos cidadãos da União e aos membros das suas famílias. A expressão 'membros das suas famílias' deverá ser entendida como tendo o mesmo significado que a expressão definida no art. 2º, ponto 2, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (3), que se aplica também aos familiares dos trabalhadores fronteiriços. (2) A livre circulação dos trabalhadores é também um elemento fundamental para o desenvolvimento de um verdadeiro mercado de trabalho da União, permitindo a mobilidade dos trabalhadores para áreas onde exista escassez de mão de obra ou mais oportunidades de emprego, contribuindo para que mais pessoas encontrem empregos mais bem adaptados às suas capacidades e eliminando os estrangulamentos no mercado de trabalho. (3) A livre circulação de trabalhadores confere a todos os cidadãos da União, independentemente do respectivo lugar de residência, o direito de se deslocarem livremente para outro Estado-Membro a fim de aí trabalharem e/ou residirem para efeitos de trabalho. Protege-os contra a discriminação em razão da nacionalidade no que diz respeito ao acesso ao emprego, às condições de emprego e de trabalho, em especial no que se refere à remuneração, ao despedimento e a outras vantagens fiscais e sociais, garantindo-lhes igualdade de tratamento ao abrigo do direito, das práticas ou de convenções coletivas nacionais, em relação aos nacionais desse Estado-Membro. Esses direitos deverão ser exercidos sem discriminação por todos os cidadãos da União que exercem o seu direito à livre circulação, incluindo os trabalhadores permanentes, sazonais e fronteiriços. É preciso distinguir a livre circulação de trabalhadores da liberdade de prestação de serviços, a qual inclui o direito das empresas de prestarem serviços noutro Estado-Membro podendo, para o efeito, destacar temporariamente os seus próprios trabalhadores para outro Estado-Membro para que estes realizem as atividades necessárias à prestação dos serviços nesse Estado-Membro".

(20) Destarte, "o pânico terrorista é muito funcional aos interesses de poder nos Estados Unidos, pois permite o agigantamento do Estado, intervindo em todos os aspectos das liberdades fundamentais, prendendo sem acusações, estabelecendo escutas telefônicas em larga escala, controlando correspondências, ou seja, monitorando não terroristas, mas toda sociedade, para saber quem são os inimigos do status quo e que não estão adequadamente controlados pela interiorização do discurso justificador do momento e, por isso, visualizam as injustiças e mentiras do sistema real existente" (EL TASSE, Adel. O que é a impunidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 26-27).

(21) Veja: DENBEAUX, Mark; HAFETZ, Jonathan. The Guantánamo lawyers. Nova Iorque: New York University Press, 2009. 471 p.

(22) Não passa despercebido que vários dos métodos próprios do autoritarismo norte-americano da "era Bush" são replicados no documento, ora projeto de lei de iniciativa popular, apresentado por parte do Ministério Público Federal brasileiro, sob a nomenclatura "10 medidas contra a corrupção".

(23) Sobre o Corpus Iures Europeu, veja: DELMAS-MARTY, Mireille, Vers un Parquet européen, Justice, juillet 1997, p. 3 et s.; Id., Le Corpus Iuris: Méthode et perspectives pour l'élaboration d'un ensemble de règles pénales communes aux États de l'Union Européenne afin de lutter contre la fraude au budget communautaire, L'Astrée, sept. 1997, p. 1 et s.

(24) Vale referir à observação de que "toda a América está sofrendo as consequências de uma agressão aos Direitos Humanos (que chamamos de injusto jus humanista), que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no art. 22 (e disposições concordantes) da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este injusto jus humanista tem sido reconhecido pela Organização dos Estados Americanos (OEA), através da jurisprudência internacional da Comissão dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti. A existência deste injusto jus humanista não é, pois, uma afirmação ética, mas uma afirmação jurídica, reconhecida pela jurisprudência internacional. Este injusto jus humanista de violação de nosso direito ao desenvolvimento não pode ser obstacularizado, uma vez que se resguarda de seus efeitos, que se traduzem num aumento das contradições e da violência social interna que, vista em perspectiva, nos levaria a genocídios internos e à destruição do sistema produtivo, submetendo-as a um desenvolvimento ainda pior, como decorrência de uma violência incontrolável. Se a intervenção do sistema penal é, efetivamente, violenta, e sua intervenção pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violência àquela que perigosamente, já produz o injusto jus humanista a que concomitantemente somos submetidos. Por conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravíssimos que a agressão produz mediante o injusto jus humanista, o que resulta um suicídio" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 80-81).

(25) No pensamento de Maier, "o poder penal do Estado, aplicado racionalmente, resguarda certos valores essenciais para a vida de uma comunidade e foi a criação do Estado de Direito que estabeleceu as garantias contra sua utilização arbitrária. As garantias, segundo a doutrina constitucionalista, são as asseguradas para impedir que seja atingido o rol de direitos que são atributos essenciais dos membros da comunidade" (HENDLER, Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido. In: Teorías actuales en el derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. p. 393-394. Livre tradução).

(26) Luiz Regis Prado já observou que "a complexidade e a conflituosidade intensa são características marcantes da sociedade moderna" (Ciência penal: coletânea de estudos em homenagem a Alcides Munhoz Netto. Curitiba: JM, 1999. p. 283).

(27) Bastante emblemática é a análise de como ocorrem os processos evolutivos no Brasil: "É curioso notar-se que os movimentos aparentemente reformadores, no Brasil, partiram quase sempre de cima para baixo: foram de inspiração intelectual, se assim se pode dizer, tanto quanto sentimental. Nossa independência, as conquistas liberais que fizemos durante o decurso de nossa evolução política vieram quase de surpresa; a grande massa do povo recebeu-as com displicência, ou hostilidade. Não emanavam de uma predisposição espiritual e emotiva particular, de uma concepção de vida bem definida e específica, que tivesse chegado à maturidade plena. Os campeões das novas ideias esqueceram-se, com frequência, de que as formas de vida nem sempre são expressões do arbítrio pessoal, não se 'fazem' ou 'desfazem' por decreto" (HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 160-161).

(28) É interessante a observação de Norberto Bobbio sobre a permanente contraposição, no plano político, do modelo que amplia o poder estatal com o garantidor das liberdades: "o alfa e o ômega da teoria política é o problema do poder: como o poder é adquirido, como é conservado e perdido, como é exercido, como é defendido e como é possível defender-se contra ele. Mas o mesmo problema pode ser considerado de dois pontos de vista diferentes, ou mesmo opostos: ex parte principis ou ex parte populi. Maquiavel ou Rosseau, para indicar dos símbolos. A teoria da razão de Estado ou a teoria dos direitos naturais e o constitucionalismo. A teoria do Estado potência de Ranke a Meinecke e ao primeiro Weber, ou a teoria da soberania popular. A teoria do inevitável domínio de uma restrita classe política, minoria organizada, ou a teoria da ditadura do proletariado de Marx a Lenin. O primeiro ponto de vista é o de quem se posiciona como conselheiro do príncipe, presume ou finge ser o porta-voz dos interesses nacionais, fala em nome do Estado presente; o segundo ponto de vista é o de quem se erige em defensor do povo, ou da massa, seja ela concebida como uma nação oprimida ou como uma classe explorada, de quem fala em nome do anti-Estado ou do Estado que será. Toda história do pensamento político pode ser distinguida conforme se tenha posto acento, como os primeiros no dever de obediência, ou como os segundos no direito à resistência" (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 143).

(29) Jamais deve ser esquecido que "o direito penal existe para cumprir finalidades, para que algo se realize, não para simples celebração de valores eternos ou glorificação de paradigmas morais. Resulta claro que conhecer essas finalidades é importante para conhecer o direito penal" (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 20).

(30) Registre-se que "um processo de ordem autoritária, que historicamente existiu em variados momentos, desde logo ligado aos Estados absolutistas da Europa, antes da Revolução Francesa" (BELEZA, Tereza Pizarro. Apontamentos de direito processual penal. Lisboa: AAFDL, 1992. p. 68).

(31) Na sociedade há um choque contínuo em relação ao sistema jurídico-penal, pois é da sua essência o enfrentamento entre o desejo criminalizador e a manutenção da liberdade humana: "ora a transformação resulta do aparecimento ou do desaparecimento de uma relação fundamental, e o movimento que se desenvolve então expressa a entrada de um dado comportamento no campo da Política Criminal, ou sua saída: criminalizar/descriminalizar, tomando-se estes termos em sentido amplo. Deste modo aumenta ou diminui o espaço submetido à pressão do corpo social e, correlativamente, o espaço de liberdade. Ora a transformação reflete a simples modificação de uma relação numa outra, sem mudar o efetivo das categorias formais que compõe o modelo. Correspondendo à modificação de uma resposta do Estado numa resposta 'societal', ou inverso, este segundo movimento 'societizar/estatizar'. Determina no espaço controlado pelo corpo social, a intensidade da pressão exercida, se é verdade que a pressão aumenta com o aparecimento e, em seguida, com o reforço da autoridade do Estado" (DELMAS-MARTY, Mireille apud CARVALHO, Salo. Crime e sociedade. Curitiba: Juruá, 2001. p. 327-328).

(32) As observações de Agamben são importantes para lembrar que a aparente perspectiva da boa-fé ou da boa intenção em uma construção teórica não é suficiente para simplesmente recepcioná-la, se presumível que pode conduzir à resultados trágicos: "Não há motivos para duvidar de que as razões humanitárias que empurraram Hitler e Moler a elaborar imediatamente depois da tomada de poder um programa de eutanásia foram de boa-fé, como de boa-fé atuavam certamente, desde seu ponto de vista, Biding e Hoche ao propor o conceito de 'vida indigna de ser vivida'" (AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, Pre-textos, 177. Livre tradução.) "(...) contrariamente a um difundido preconceito, o nazismo não se limitou simplesmente a utilizar e a distorcer para seus próprios fins políticos os conceitos políticos que lhe eram necessários; a relação entre a ideologia nacional socialista e o desenvolvimento das ciências sociais e biológicas do momento, em particular o da genética, é mais íntimo e complexo e a cada vez mais inquietante" (AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, Madrid: Pre-textos, s.d., p. 184. Livre tradução).

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel