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Doutrina

RESUMO: A reprodução humana medicamente assistida conhecida como cessão temporária do útero é um assunto de grande discussão doutrinária, ainda sem disciplina jurídica, apenas contando com regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina. O tema se refere a um acordo bilateral no qual a mãe substituta passa pelo processo de gestação e quando o bebê nasce entrega-o ao solicitante, o que possibilita conflitos quanto à maternidade, já que no caso em comento haverá, além da presença da mãe, a gestante encarregada de passar por todo o processo gestacional. Porém, vem sendo questionado quem seria a mãe em casos em que exista o conflito de maternidade, tanto o positivo, quando ambas desejam a criança, quanto o negativo, quando a criança é rejeitada pela mãe contratante. Através de análises doutrinárias e casos concretos, aborda-se a necessidade de regulamentação e as medidas a serem tomadas para que tais conflitos sejam erradicadas ou pelo menos minimizados.

1 Considerações Iniciais

O presente artigo tem por escopo explorar especificamente uma das formas de reprodução artificial geradora de diversas polêmicas - a cessão temporária do útero - e mais especificamente o conflito da maternidade, advindo dessa espécie de Reprodução Humana Assistida. Apresenta-se a conceituação de útero sub-rogado, que popularmente é conhecido como "barriga de aluguel", nada mais que a realização do desejo de um casal, que, por algum motivo genético, não pode ter filhos da maneira natural e contrata uma terceira pessoa (mãe substituta) para gerar o nascituro, podendo ser através de fertilização homóloga ou heteróloga.

Esse assunto traz diversas indagações, já que não possui regulamentação jurídica específica, sendo normatizada apenas no âmbito da deontologia médica mediante regulamentação do Conselho Federal de Medicina. Assim, serão abordadas as situações nas quais a mãe contratante despreza o nascituro (na maior parte dos casos, em razão de anomalias genéticas) e a mãe biológica não tem condições de educá-lo, por não possuir vínculo afetivo ou até mesmo possibilidade econômica para promover suas necessidades básicas. Além disso, há casos nos quais a gestante acaba se envolvendo emocionalmente com o bebê e decide por não entregá-lo, quebrando o acordo celebrado com os pais contratantes.

Este artigo se apresenta em tópicos analisando a expressão "maternidade", demonstrando-se a erosão da presunção "mãe é sempre certa", que já não mais pode ser aplicada sem relativização, o planejamento familiar e ainda o conflito de maternidade, analisando-se a questão de quem deve ser a mãe, assim como se verá casos concretos nos quais é exemplificada a problemática na prática, com o objetivo de se estabelecer um traço evolutivo da aplicação da técnica em estudo.

A metodologia aplicada foi qualitativa, tomando-se como referenciais teóricos livros e artigos científicos que abordam o tema, estudos apresentados por autores como Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Maria Berenice Dias.

2 Técnicas de Fecundação Artificial - Cessão Temporária do Útero

2.1 Conceito de Cessão Temporária do Útero

Cessão temporária do útero, maternidade por substituição, útero sub-rogado e popularmente "barriga de aluguel" são algumas das nomenclaturas atribuídas à presente técnica de reprodução assistida, que consiste em um acordo bilateral, no qual a mãe substituta passa pelo processo de gestação e quando o bebê nasce, entrega-o à solicitante.

Nesse sentido, como elucida Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 670), "é a técnica utilizada pela Ciência Médica para permitir que uma paciente, biologicamente impossibilitada de gestar ou de levar a gravidez até o final, possa ter um filho - resultante de fecundação com o seu óvulo - gestado em útero de terceira pessoa".

Ou seja, é uma técnica capaz de viabilizar a maternidade a pessoas que não poderiam realizar esse sonho.

Mesmo sendo muito criticado pela Igreja Católica, o Conselho Federal de Medicina conseguiu implementar a Resolução nº 2.121/2015, que defende e possibilita a fecundação através de terceira pessoa. Contudo, a Resolução estreita e seleciona os padrões para execução de tal feito. Assim, prevê que as pessoas envolvidas na maternidade por substituição devem pertencer à mesma família, com parentesco até o quarto grau, sendo os demais casos submetidos à prévia autorização do Conselho Regional de Medicina; terá caráter absolutamente gratuito; só é permitida para mulheres que de fato não possam gestar, afastando qualquer hipótese de gestação por substituição por vaidade da contratante, por exemplo.

Desse modo, a referida Resolução traz consigo delimitações para que o(s) contratante(s) possa(m) passar por essa etapa de constituição parental através da ciência e de um corpo de terceiro. Assim, pressupõe que: deve ser comprovada a infertilidade e que outras terapêuticas não tenham sido eficazes; não imponha risco ao paciente ou possível descendente; haja o consentimento informado aos pacientes inférteis e aos doadores; não sejam aplicadas para seleção de sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho; e a quantidade de embriões a serem implantados na receptora não seja superior a quatro.

2.2 As Partes Envolvidas no Contrato de Cessão Temporária do Útero e seus Direitos e Obrigações

De acordo com Severo Hryniewicz e Regina Fiuza Sauwen (2011), o maior problema e discussão tanto no meio dos civilistas quanto no campo da ética refere-se ao fato de o contrato determinar a coisificação da pessoa, o que de fato gera um desconforto do ponto de vista ético, por tratar-se de vida humana. O contrato é conhecido como "contrato de gestação" e tem acompanhamento desde antes da inseminação até a entrega do bebê e subsequente registro civil. De acordo com os autores supracitados, há um modelo de contrato a ser seguido, tendo ele os seguintes parâmetros a seguir.

Até a inseminação deverá haver a confirmação de aceite das partes, assim como a determinação do local e o médico acompanhante para o nascimento do bebê, que será de responsabilidade e livre-escolha do(s) contratante(s), por conseguinte a submissão do(s) contratante(s) e da contratada aos exames recomendados pela clínica e pelo médico, o que trará o compromisso da contratada em não manter relações sexuais com terceiros duas semanas antes e duas semanas depois da inseminação.

Da inseminação até o nascimento, a contratada será obrigada a informar ao(s) contratante(s) pessoalmente ou através do médico sobre o resultado da inseminação ou qualquer dificuldade a ela relacionada, bem como comprometer-se a não praticar atividades nocivas ou prejudiciais à gestação, além de seguir todas as prescrições médicas; também irá estar comprometida a não interromper a gravidez, salvo se por indicação médica, ficando obrigada a informar a data do nascimento do bebê pessoalmente ou através do médico acompanhante.

Depois do parto, a criança será entregue dentro de cinco dias após o nascimento, tendo a contratada por obrigação tomar as devidas providências para facilitar o registro civil de filiação do(s) contratante(s), logo o contratante se compromete em aceitar a criança independentemente de ela corresponder ou não a suas expectativas. O(s) contratante(s) devem se comprometer a arcar com todas as despesas do contrato, desde o momento anterior à inseminação até seis meses após o parto; também deverão pagar a quantia acordada à contratada.

Em casos que haja interrupção da gestação, será determinado um valor menor para pagamento à contratada, de modo que o(s) contratante(s) fará(ão) um seguro de vida em favor da criança, para que a esta tenha direito caso os pais venham a falecer antes do nascimento; será feito ainda pelo(s) mesmo(s) um testamento em favor da criança, caso venham a falecer antes do seu nascimento, garantindo o seu direito, devendo ser feita em nome da contratada, em favor de quem ela indicar, caso ela venha a óbito dentro dos seis meses posteriores ao parto.

Quanto às disposições finais, fica exigido que guardarão absoluta confidencialidade acerca do contrato e quaisquer outras notas que convierem aos contratantes, já que se trata de contrato particular bilateral. O contrato terá como partes a mãe cedente do útero e a mãe ou o casal contratante responsáveis pelo projeto parental e a criança considerada filha dos contratantes. Ainda nesse aspecto, podemos ressaltar que alguns doutrinadores, como Hryniewicz e Regina Fiuza Sauwen, consideram o médico como parte do contrato.

Dessa forma, tem-se a mãe gestacional apenas como pessoa capaz de gestar, e não como mãe propriamente dita, já que não possui a intenção de formar família, por esse motivo e para evitar eventuais desconfortos na execução do contrato, é cláusula fundamental que a gestante deve entregar a criança aos seus pais, e que estes deverão aceitá-la independentemente de suprir ou não suas expectativas. Sobre isso escrevem Heleno Florindo da Silva e Daury Cesar Fabriz (2013, p. 49): "No útero de substituição, a maternidade e a paternidade jurídica devem ser estabelecidas antes da concepção e baseada na vontade do casal de ter um filho, pois, apesar de não ter havido a relação carnal para a procriação, houve o acordo de vontades, afigurando-se o projeto parental mais importante que a forma de gestação, sendo a gravidez e o parto menos relevantes na ótica jurídica".

Em se tratando da mãe ou casal contratante, deverão assumir e registrar a criança como filha, já que o vínculo se dará por afinidade ou até por consanguinidade, dependendo do procedimento adotado para a fertilização. E sendo esses os responsáveis pelo projeto parental, deverão ser os mesmos a arcar com todas as despesas da gestação e valores acordados. Assumindo todas as responsabilidades da relação filial, ou seja, dando assistência em todos os âmbitos, como explanam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 48): "A vivência da relação paterno-filial exigirá dos pais um compromisso reiterado de assistência moral e material. Parece-nos, inclusive, ser este o ponto crucial para o estabelecimento da condição de pai: a constante assistência ao filho, atendendo à perspectiva de realização pessoal e desenvolvimento da personalidade".

À criança não resta nenhuma obrigação, mas apenas os direitos, todos aqueles inerentes a toda e qualquer criança concebida como filha, independentemente de ter nascido com deficiência ou não, sempre serão deferidos a ela as garantias da educação, a assistência dos seus pais e a melhor criação que lhe for possível dar. Além disso, no aspecto psicológico, sempre é de suma importância que se defina o melhor interesse da criança, para que esta possa crescer e socializar-se no melhor ambiente possível para sua formação como cidadão.

No que tange ao médico como parte do contrato, este tem por obrigação garantir todo o trâmite gestacional e por algumas vezes até intermediar a relação entre o(s) contratante(s) e a mãe substituta, observando que, além de cumprir com suas obrigações médicas, terá papel imprescindível de mediação entre as partes.

2.3 Técnicas de Fecundação Artificial

Desde os primórdios e de acordo com a mitologia grega, há histórias as quais era possível a mulher engravidar sem a conjunção carnal, assim como citam Severo Hryniewicz e Regina Fiuza Sauwen (2008, p. 85) "Nana, filha do rei Sangário, foi até a amendoeira, colheu uma amêndoa e colocou-a em seu ventre. Dez meses mais tarde, nasceu o belíssimo Ates".

Logo, pode-se notar que muito antes da contemporaneidade já havia preocupação com a fecundação fora do ato sexual. Assim, com os avanços da biotecnologia, tal perspectiva se tornou real e palpável. Hoje, a filiação decorrente de tais técnicas é prevista e outorgada pelo Conselho Federal de Medicina, de duas formas: a inseminação assistida e a fertilização assistida. E essas, por sua vez, podem ser homólogas, quando o material genético provém do casal contratante, e heterólogas quando há presença de um terceiro no ato.

Nesse contexto, a reprodução heteróloga destaca-se por suas variadas técnicas. Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2013, p. 475):

"O elemento discriminatório entre as duas classificações se mostra relevante notadamente no campo da reprodução heteróloga - com o emprego de material fecundante de terceiro, ou seja, a utilização de óvulo, espermatozoide ou embrião de outras pessoas que não aquelas que se socorrem da técnica reprodutiva - (...) Dentro das várias possibilidades imagináveis - reprodução homóloga, reprodução heteróloga unilateral a parte - doação de espermatozoide de terceiro -, reprodução heteróloga unilateral a matre - doação de óvulo de terceira, com fertilização in vitro e transferência para o útero da mulher que quer procriar -, reprodução heteróloga bilateral - doação de espermatozoide de terceiro e doação de óvulo de terceiro para fertilização e transferência do embrião para o corpo da mulher que seja procriar."

Analisando o exposto, cabe salientar as principais técnicas de reprodução humana assistida, sendo elas:

A reprodução humana assistida através de inseminação artificial (IA), que é considerada uma das técnicas mais simples, além de ter sido a primeira técnica praticada pelos médicos, pela qual o sêmen é implantado no interior do útero da mulher, sendo possível executar o procedimento até mesmo sem a presença de um médico. O procedimento é utilizado essencialmente quando há falha do sistema reprodutivo, tais como distúrbios na ovulação, muco espesso, homens com sêmen discretamente alterados, entre outros. Nesse caso a fecundação ocorre dentro do corpo da mulher, podendo ser homóloga ou heteróloga.

A reprodução humana assistida através de fertilização in vitro ou fivete, que teve como marco o nascimento de Louise Brown (25 de julho de 1978), é popularmente conhecida como "bebê de proveta" e consiste na manipulação de gametas em laboratório e, após a fecundação, há a introdução no útero materno. Explica Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz (2011, p. 45 apud OMMATI, 2007): "Consiste na técnica segundo a qual o zigoto ou zigotos continuam a ser incubados in vitro no mesmo meio em que surgiram, até que se dê a sua segmentação. O embrião ou embriões resultantes (estágio de duas a oito células) são então, transferidos para o útero ou para trompas".

De conformidade com a inseminação artificial, também poderá ser homóloga ou heteróloga, e ainda é nela que se encontra a possibilidade da gestação por substituição.

Reprodução humana assistida com gametas (GIFT) é uma técnica variante da fertilização in vitro, já que nesta hipótese o tratamento faz-se de forma mais natural, no qual a fecundação irá ocorrer nas trompas da mulher geradora, ou seja, no interior da gestante.

Aduz Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz (2011, p. 47 apud OMMATI, 2007): "Consiste na captação dos óvulos da mulher, através de laparoscopia, e o esperma do homem, colocando-se ambos os gametas em cânula especial, devidamente preparados, introduzindo-os em cada uma das trompas de Falópio, lugar onde se produz naturalmente a fertilização".

A reprodução humana assistida com os zigotos também é uma variante da fertilização in vitro, caso em que o espermatozoide é posto em contato com os óvulos, fora do corpo da mulher, onde irá ocorre a fecundação e a consequente formação do zigoto. Sendo assim, o óvulo será reimplantado no corpo da mulher, logo, tornando tal procedimento mais ágil que a fertilização in vitro tradicional. Além disso, traz menos risco de gestação múltipla, uma vez que o número de zigotos implantados será menor que o de embriões.

Na reprodução humana através da gestação substituta mediante utilização de útero alheio, mulheres capazes de gestar concordam em gerar um filho para uma mulher que, por motivos físicos e já testados outros métodos, é impossibilitada de suportar o período gestacional. Em regra, o método supracitado não fornece ao nascituro informações genéticas da mãe substituta, uma vez que os gametas usados para gestação sejam de seus pais biológicos. Já nos casos em que a mãe gestacional doa também o óvulo, irá ocorrer essa troca de informação genética. Tal hipótese ainda não possui previsão legal recorrendo-se aos princípios constitucionais e de família, além de contar com previsão e apoio do Conselho Federal de Medicina.

Diante disso, destaca-se a possibilidade de conflito de maternidade, como principal adversidade encontrada no caso, pois o que ocorre é um contrato no qual não se prevê os conflitos psicológicos da gestante substituta, como também não se pode selecionar o bebê que está sendo gerado, porquanto, no Brasil, é proibida a prática da seletividade ou qualquer forma que delimite as características genéticas do bebê.

3 Maternidade

3.1 Conceito

Segundo as perspectivas de Maria Berenice Dias, a presunção da maternidade sempre foi mais facilmente reconhecida, pelo fato da presunção mater semper certa est, ou seja, a mãe sempre é certa pressupondo o fato da gravidez e subsequentemente o parto.

Assim também define Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 484):

"No campo procriação carnal, a maternidade se evidencia por sinais exteriores que ora são dotados de certa permanência - a gravidez - ora se verificam durante alguns momentos ou horas - o parto. Diante de tais peculiaridades - que, consequentemente, marcam a diferença evidente entre homem e mulher na reprodução humana -, diversamente do que ocorre com a paternidade, tradicionalmente sempre foi confirmado que mater semper certa est, diante dos fatos evidentes que demonstram a maternidade em virtude da gravidez e do parto. O critério encampado pelo brocado latino se baseia no fator biológico, pois somente pode ser mãe a mulher que, por força do contato sexual com um homem, teve seu óvulo fertilizado no interior do seu corpo e, passada, em média, o lapso temporal de quarenta semanas desde a concepção, permite o nascimento de uma nova pessoa."

Assim pode-se destacar o fato do conceito de maternidade ter tido em um primeiro momento como parâmetro o ato de conjunção carnal, bem como a gravidez propriamente dita, em regra só se considerava mãe aquela que gerava em seu ventre e concebia uma nova vida que seria o seu filho. Porém, com os avanços da medicina, hoje se pode contar com diversos critérios para a determinação da maternidade, visto que ela pode ocorrer através de outros fatores que não o biológico, como a fertilização. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 563) preveem distintas origens e características, tais como: "i) o critério legal ou jurídico, fundado em uma presunção relativa imposta pelo legislador em circunstâncias previamente indicadas no texto legal; ii) o critério biológico, centrado na determinação e certeza científica do exame de DNA; e iii) o critério socioafetivo, estabelecido pelo laço de amor e solidariedade que se forma entre determinadas pessoas".

3.2 Maternidade na Família Contemporânea

Nos tempos contemporâneos, a maternidade é direito ínsito da mulher, estando mais ligado ao planejamento familiar, que pressupõe a espontânea iniciativa e desejo do casal de ter filhos e ainda a livre-decisão de como será o processo ou a técnica aplicada para que haja o planejamento familiar, para que assim seja alcançada, de maneira mais conveniente, a entidade familiar (GAMA, 2003, p. 486).

Nesse contexto, as famílias têm ganhado cada vez mais proteção e espaço dinâmico perante a sociedade, quebrando paradigmas e trazendo consigo a mesma importância da maternidade e da paternidade, como iguais, conforme elucida Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 486): "A maternidade, na segunda metade do século XX, ganha relevo social e, desse modo, passa a ter mesma importância da paternidade diante da igualdade de direitos e deveres entre os sexos masculino e feminino - notadamente se o casal integra família fundada no casamento ou no companheirismo".

Logo, faz-se mister a compreensão da proporção com a qual a discussão a respeito se tornou evidente, até mesmo porque com as técnicas de reprodução assistida, cada dia se torna mais notável a dissociação entre a mulher que quer procriar e não possui condições para isso e a mulher que se dispõe a gestar o feto durante o período da gravidez, trazendo para o cenário da maternidade espécies variadas de constituição de família, quebrando a eficácia do brocado mater semper certa est.

3.3 A Maternidade na Cessão Temporária do Útero

Quando o CC/1916 foi promulgado, não existiam as hipóteses de reprodução humana medicamente assistidas, logo, não houve previsão legal quanto ao assunto, porém, no diploma de 2002, mesmo que de forma rasa, tratou do assunto quanto às presunções de paternidade no seu art. 1957, II, IV e V. No que se refere à maternidade ainda era considerado o brocado mater semper certa est. O que, segundo Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz (2011, p. 99-100), são regras juris tantum, ou seja, que permitem questionamentos, ou prova em contrário.

Nesse contexto, identificam-se os diversos enquadramentos da palavra maternidade, já que nesse caso serão encontradas três formas de maternidade, segundo Guilherme Calmon (2008, p. 487): "a) a fornecedora do óvulo que não deseja se tornar mãe; b) a que receber a criança em sua família; e c) aquela que deseja ter um filho, ainda que não haja qualquer vínculo biológico".

Portanto sendo superado o velho conceito de que a mãe sempre seria certa e traz-se para a realidade jurídica o fator socioafetivo como principal forma de associação a maternidade, já que a gravidez se distancia da maternidade ao passo que mãe é aquela que constroi o laço afetivo familiar e a gestação não é o fato gerador desse estado emocional.

4 Conflito de Maternidade

4.1 Quem É a Mãe?

Tamanha a pluralidade de pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida, tornou-se necessária reformulação nos vínculos de parentesco, provocando a expansão do núcleo familiar.

"Imagine-se, no caso da prática da maternidade de substituição, a presença de três casais: aquele que deseja a criança, mas não tem condições de fornecer material fecundante, nem a mulher pode engravidar; aquele que doa o embrião excedente; e o casal que aceita que a mulher engravide, permitindo, após quarenta semanas, nascimento da criança. Tal número poderia ser aumentado para oito pessoas e, portanto, quatro casais, no caso de não existir o embrião, o que exige que um homem e uma mulher doem, respectivamente, seu espermatozoide e seu óvulo, sendo que ambos são casados com outras pessoas, desse modo, também tiveram que consentir." (GAMA, 2008, p. 675-676)

No caso da gravidez por substituição há várias hipóteses de conflitos em relação à maternidade, quais sejam o da mulher que desejou construir o vínculo parental, mas não pode ter filhos; a mulher doadora do material genético e o da mulher que gestou o bebê, bem como o melhor interesse da criança, que é o que irá prevalecer (GAMA, 2008).

Como explica Ferraz (2011, p. 112), pode-se distinguir maternidade de gestação: "Maternidade é maternidade, já determinada; já a gestação é o estado físico gestacional. Portanto quando falamos em gestação por substituição há uma razão de ser, porque estamos nos referindo à gestação, ainda não estamos determinando quem é a mãe".

A atual realidade aponta para a seguinte situação: gestar deixa de ser fator fundamental para se definir quem é a mãe, ao passo que o estado físico da gestação não mais pode ser considerado como fato gerador da maternidade, uma vez que para ser mãe devem ser levados em conta muitos aspectos, além dos físicos, quais sejam o desejo de estabelecer o vínculo parental e a vontade de constituir família.

Ainda sobre a questão da afetividade, Farias e Rosenvald (2016, p. 643) concluem que "a posse do estado de filho não advém do nascimento (fato biológico), decorrendo, em verdade, de um ato de vontade recíproco e sedimentado no tempo, espraiado pelo terreno da afetividade (fato social)".

Como já exposto anteriormente, não há disciplina jurídica quanto ao assunto, logo, não há previsão ou ainda definição quanto ao caso da filiação no aspecto civil, porém, desde 1992 o Conselho Federal de Medicina vem legislando quanto ao assunto, com a Resolução nº 1.358/92.

"Segundo a Resolução nº 1.358/92, a maternidade é atribuída à doadora genética. Dessa forma, se um casal se utiliza de material genético próprio e o introduz no útero de outra mulher, a esposa e o marido seriam, respectivamente, a mãe e o pai da criança. A solução nesse caso é a que melhor atende, já que o casal que tanto desejou ter um filho provavelmente instituirá uma relação afetiva com a criança, que na realidade é o que deve interessar e não o biologismo. A afetividade nesses casos se inicia com o próprio ato de vontade de se adquirir o status de pai e mãe, com todas as consequências da opção." (FERRAZ, 2011, p. 113)

Porém, tal previsão não faz referência aos casos em que o óvulo fertilizado não é o mesmo da mãe contratante, o que de fato gera tamanha discussão quanto ao assunto, por se tratar de forma diversa e ainda incluir uma quarta pessoa ao ato da fertilização.

Para Farias e Rosenvald (2016), nas hipóteses de útero por substituição, a filiação e, por consequência, a maternidade devem ter como principal requisito o estrito cumprimento da Resolução do Conselho Federal de Medicina, assim protegendo a filiação biológica, garantindo a quem emprestou material genético o estabelecimento da relação de parentesco.

Já Ferraz (2011) interpreta que, por não ter lei específica quanto ao assunto, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm seguido, por analogia, a teoria de que a mãe é aquela que teve o parto, aceitando a hipótese de adoção pela doadora do óvulo desde que a genitora concorde. Ainda relata quanto aos Tribunais americanos, nos quais é aceita a sub-rogação do útero, que, quando não há contrato prévio, a maternidade é atribuída àquela que contratou.

Contudo, no mês de março deste ano, houve uma facilitação quanto ao registro da criança gerada por "barriga de aluguel", como tratou o jornal Folha de S. Paulo. A criança já poderá sair do hospital registrada em nome da mãe contratante sem precisar passar por processo judicial para que isso ocorra. Assim, a Corregedoria Nacional de Justiça, mediante aos inúmeros casos levados à justiça para que houvesse correção no registro civil, publica o Provimento nº 52, de 14 de março de 2016, que defende e legisla quanto à emissão de certidão de nascimento dos filhos gerados através do método de reprodução medicamente assistida da cessão temporária do útero.

Nesse sentido ainda há a novidade quanto a não constar na declaração de nascido vivo o nome da gestante; outro ponto importante é que a ascendência biológica não importará na ascendência do vínculo de parentesco entre doador e doadora e a pessoa gerada por tais métodos (ROSA, 2016).

Assim, podemos analisar tamanha a incidência dos casos da contratação da barriga de aluguel e a necessidade de sua regulamentação, tanto que o CNJ vem, através do Provimento nº 52, regulamentar na tentativa de minimizar os conflitos quanto à maternidade, bem como os demais desconfortos que tal prática poderia acarretar, e, com isso, facilitar a prática que já é inegável e que antes seria imprevisível pela justiça, tendo como real necessidade a atualização das referências legais quanto ao assunto e sua legislação.

4.2 Casos Concretos

Em se tratando de maternidade, nos casos de útero sub-rogado, vão estar presentes duas mulheres que podem ser consideradas "mãe" do bebê, o que traz para o fato a polêmica tratada no capítulo anterior sobre quem deverá ser considera mãe em casos em que houver conflitos, que podem ser positivos, quando ambas desejam a criança, ou negativos, quando a criança é rejeitada pelas duas. Dessa maneira, apresentam-se alguns exemplos para que se possa entender como tais casos virão a ocorrer no cotidiano.

4.2.1 Conflito Positivo

No que tange ao conflito positivo, dá-se quando ambas as partes querem a criança após o parto. Isso acontece porque há o inesperado desenvolvimento do vínculo afetivo com o feto pela mulher contratada, o que acarreta o confronto direto entre as duas partes da relação, uma vez que as duas irão desejar a guarda da criança. Ou seja, é a realização no mundo fático de um vínculo afetivo da gestante com o bebê, mais forte e alheio a qualquer contrato ou relação parental que impede que a mulher entregue a criança ao final da gestação à mãe contratante.

Segundo Valéria Galdino, diante da ausência de norma positiva para os eventuais litígios decorrentes de cessão temporária de útero, acredita-se que a melhor solução seria apresentada em três hipóteses:

- Quando o material genético não lhe pertencer, deverá ser entregue o bebê aos pais biológicos;

- Quando o material genético for fruto de doação, entende-se que o bebê deverá ficar com os pais que contrataram a cessão temporária do útero;

- Quando o óvulo e o espermatozoide pertencerem ao casal, o bebê também deverá ficar com o casal solicitante.

Já na década de 1980, deu-se o primeiro caso em que houve conflito positivo, no qual foi o marco jurídico que iniciou a discussão sobre a maternidade substituta. O caso do bebê M., julgado nos Tribunais dos Estados Unidos, em que houve um contrato firmado, com mediação de uma agência de fertilização, entre o casal Stern e Mary Beth Whitehead e uma mulher que fora contratada para gerar um filho a ser entregue aos solicitantes, mas quando a criança nasceu a mulher recusou-se a cumprir o contrato, bem como receber os valores referentes a ele. Em primeira instância a decisão da Corte foi deixar o processo de adoção prosseguir, já na segunda instância foram confirmados os direitos parentais de Mary Beth e do Sr. Stern e direito de visitação à mãe (PESQUISA JURÍDICA, 2010).

Assim como nos anos 1980, na atualidade existe também o caso de uma família que foi dilacerada. No North Tyneside, a filha (L. Stanford) oferece o útero para gestar para a mãe (J. Stanford), após esta ter sofrido aborto espontâneo de uma gravidez com o seu atual marido. Ocorre que durante o período gestacional, a filha acaba criando maior vínculo afetivo com a criança do que com a própria mãe, decidindo por não entregá-la e ficando com o bebê, gerando um enorme desconforto à sua família. Em reportagem fornecida a Kevin Donald, a senhora J. Stanford ainda menciona que para ela L. Stanford havia morrido, como forma de expressar a tremenda confusão afetiva gerada pela "barriga de aluguel" (DONALD, 2016).

Não obstante, na Tailândia, mãe substituta recusou-se a entregar a criança ao saber que sua "filha" seria criada por um casal gay, porém, sabe-se que nesse país a procura da "barriga de aluguel" por casais homossexuais é imensurável, por diversos fatores, sendo eles a legalidade do assunto no país e a viabilidade através das agências específicas para esse fim. O casal entrou com ação judicial contra a tailandesa, alegando que ela sempre soube que era um casal gay, não tendo justificativa para não entregar o bebê. Nesse caso, analisa-se a questão da maternidade por substituição de modo que involuntariamente a geratriz, por instinto materno e aparente desenvolvimento de afeto pela criança, e ainda diante de suas concepções morais e éticas, entende que para "seu filho" não seria a melhor opção. O uso do pronome possessivo "seu" indica claramente o sentimento de posse da contratada (FAMOSOS NA WEB, 2015).

Considerando tais casos, vê-se a grande necessidade de acompanhamento psicológico para as mulheres que irão participar do processo da cessão do útero, pois elas passaram por inúmeras transformações físicas, psicológicas e principalmente hormonais, o que poderá fazer com que ela se envolva emocionalmente com o feto e não queira entregá-lo. A regulamentação seria de suma importância, para que, de forma rígida, ainda se fizesse obrigada a participação em coletivo e individual das partes envolvidas, para que esses tipos de transtornos pudessem ser evitados.

4.2.2 Conflito Negativo

Normalmente nos casos de gravidez por substituição, a mãe substituta não tem interesse ou vínculo afetivo com a criança, ao passo que apenas segue o que foi acordado e ao final da gestação entrega o bebê à mãe afetiva. Porém, nos casos em que há conflito negativo, o ato da entrega é impossibilitado de ocorrer, uma vez que a contratante não mais deseja a criança, por diversos motivos, por exemplo quando a criança nasce com alguma deficiência ou doença, ou até mesmo nos casos em que houve alguma mudança nos planos da vida dessa mulher, como um divórcio, podem afetar o desejo da mesma quanto a maternidade.

Nesse contexto, quando o casal se recusa a receber a criança, por qualquer razão, entende-se que a solução que melhor se apresenta, capaz de atender ao melhor interesse do incapaz, dependerá da geratriz:

- Nos casos em que ela aceite ficar com o bebê e tenha condições psicológicas e financeiras para tal, deverá ficar com este;

- Quando há recusa, não será obrigada a criar vínculo afetivo que não idealizou, devendo ficar com a família substituta.

Exemplo disso é o caso que teve repercussão nacional do abandono do incapaz. Um casal australiano contratou barriga de aluguel na Tailândia, onde é possível a contratação através de contrato oneroso, sendo uma maneira de sobreviver financeiramente em um país que vive em condições precárias. Não sendo diferente a jovem geratriz, com interesse apenas financeiro aceitou ceder o útero aos australianos. Durante o período gestacional descobriram que a gravidez se tratava de gêmeos e um deles seria portador de cromossomos 21, a Síndrome de Down, e então decidiram por não levar esse bebê, mas apenas o que não era portador. Em entrevista à televisão, o casal alegou que voltaria para buscar a criança, porém isso não ocorreu. Porém, graças à menina tailandesa, tal história teve um final feliz, pois esta decidiu por criar a criança mesmo com todas as dificuldades (BBC BRASIL, 2014).

Outro caso que veio a público foi o de Melissa Cook, uma norte-americana contratada como "barriga de aluguel" por um homem de 49 anos, solteiro, que ainda vivia com os pais. Porém, o inesperado ocorreu e todos os embriões implantados sobreviveram e Melissa teria uma gestação de trigêmeos (a fertilização normalmente é feita com mais óvulos fertilizados que o número desejado de bebês, pois não é esperado que todos os embriões sobrevivam). Ao ser informado de tal fato, o contratante pediu à gestante que abortasse um dos fetos. Além disso, ele não pretendia ficar com os dois outros bebês, iria registrar um e o outro encaminhar para adoção. Melissa recusou-se a praticar o aborto e então o homem tomou medidas judiciais ameaçando todo o patrimônio financeiro dela, mas ela encontrou um caminho judicial que lhe resguardou o direito de manter a gestação (PISETTA, 2014).

É importante salientar o ocorrido com a humorista Sherri Shephered, que contratou a barriga de aluguel com um desejo desenfreado de ser mãe, porém, o material genético usado era do seu esposo com uma doadora anônima, e antes mesmo do nascimento da criança seu casamento acabou e, com isso, a contratante quis desfazer-se do contrato e, por consequência, disse não querer ter mais nada a ver com a criança (ATLEIA, 2015).

Assim como as histórias que vieram a público existem centenas, dezenas e até milhares de fatos como os expostos, porém poucos são os que tiveram divulgação. O que se tem notado é a tendência da população a não fazer um planejamento de vida e familiar. Assim que se institui a ideia da maternidade, o ideal seria que essa mãe estivesse com tudo preparado como se ela estivesse gestando, observando-se a necessidade do acompanhamento psicológico. E mais uma vez destaca-se a problemática da falta de normatização, porque de toda forma irá haver a prática e os problemas irão ocorrer, assim, sem solução implícita, faz-se necessária a analogia, o uso doutrinário e dos demais meios jurídicos.

Logo, o ideal seria usar os meios jurídicos como partícula apaziguadora da problemática como método preventivo, assim como toda lei, evitando transtornos como o abandono de incapaz sem a devida punição regulamentada.

5 Considerações Finais

Por meio do presente estudo, verificou-se que a modalidade de reprodução medicamente assistida da cessão temporária do útero, tratada neste artigo, é uma técnica utilizada em caso de exceção, que será cabível apenas quando esgotadas todas as outras técnicas de fecundação no corpo da própria mulher que idealizou o projeto parental. Até mesmo porque será envolvida no processo a presença de terceira pessoa, assim entendendo que, além da regulamentação legal, tem grande relevância a presença do contrato gestacional, pois ele irá resguardar todos os direitos e obrigações pertinentes às partes envolvidas no processo.

Como haverá a interferência externa de uma mulher que cederá o útero para a gestação, observou-se que a maternidade teria mais de um conceito e que o velho brocardo definido no Código Civil e traduzido como "mãe é sempre certa" já não mais encerra essa certeza, uma vez que na contemporaneidade tem-se como maior importância o fator afetivo e é o que de fato tem posicionado os doutrinadores a conceituar a palavra "mãe" como sendo aquela que idealizou o projeto parental, independentemente de ela haver passado gestação e consequente parto.

Nesse contexto, é imprevisível a reação tanto da gestante quanto da mãe afetiva, por se tratar de assunto de complexa natureza - psicológico e sentimental - no que se refere à maternidade, já que a gravidez poderá trazer diversas alterações hormonais e poderá fazer com que a mãe substituta crie vínculo afetivo com a criança. E é ainda mais delicado quando o fato não se relaciona ao afeto da geradora, e sim à desistência da contratante - o que torna ainda mais delicado o processo.

Ainda foi possível relatar alguns casos que apresentaram conflitos dessa natureza, que são considerados positivo e negativo, respectivamente, quanto ao desejo e à aceitação referente a ambas as mulheres ou à rejeição por ambas as partes, sendo essa a maior problemática da utilização da técnica em comento.

Por fim, o que se tem notado a respeito das decisões judiciais é que sempre prevalecerá o melhor interesse da criança, além do fato das facilitações que vêm ocorrendo, para que o nome da mãe que idealizou o projeto parental e desejou a criança conste no seu registro civil, até porque é fundamental em relação a laços familiares a questão da afetividade.

PALAVRAS-CHAVE: Cessão Temporária do Útero. Conflito. Maternidade. Regulamentação. Reprodução Humana Medicamente Assistida.

SUMÁRIO: 1 Considerações Iniciais. 2 Técnicas de Fecundação Artificial - Cessão Temporária do Útero; 2.1 Conceito de Cessão Temporária do Útero; 2.2 As Partes Envolvidas no Contrato de Cessão Temporária do Útero e seus Direitos e Obrigações; 2.3 Técnicas de Fecundação Artificial. 3 Maternidade; 3.1 Conceito; 3.2 Maternidade na Família Contemporânea; 3.3 A Maternidade na Cessão Temporária do Útero. 4 Conflito de Maternidade; 4.1 Quem É a Mãe?; 4.2 Casos Concretos; 4.2.1 Conflito Positivo; 4.2.2 Conflito Negativo. 5 Considerações Finais. 6 Referências.

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TITLE: Maternity conflict in temporary uterus assignment.

ABSTRACT: The medically assisted human reproduction method known as temporary uterus assignment is a subject of great debate among jurists, still without legal discipline, only counting on regulation by the Federal Council of Medicine. The subject refers to a bilateral agreement in which the surrogate mother goes through the gestation process and when the baby is born, she gives it to the petitioner, which makes conflicts possible regarding maternity, since in this case there will be, besides the presence of the mother, the pregnant woman in charge of going through the entire gestational process. However, it has been questioned who the mother would be in cases where there is a maternity conflict, both when both want the child, and when the child is rejected by the contracting mother. Through the analysis of jurists opinions and recorded cases, the need for regulation and the measures to be taken to ensure that such conflicts are eradicated or at least minimized are addressed.

KEYWORDS: Temporary Uterus Assignment. Conflict. Maternity. Regulation. Medically Assisted Human Reproduction.

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6 Referências

BARRIGA DE ALUGUEL não entrega filha após saber que o casal era gay. Famosos na Web, 13 de agosto de 2015. Disponível em: <http://famososnaweb.com/barriga-de-aluguel-nao-entrega-filha-apos-saber-que-o-casal-era-gay/>. Acesso em: 29 maio 2016.

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CASAL AUSTRALIANO diz que não sabia de gêmeo abandonado com Down. BBC Brasil, 4 de agosto de 2014. <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/08/140804_bebe_pais_lab>. Acesso em: 29 maio 2016.

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