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Doutrina

A questão do direito penal do inimigo


Autor:
URENA, Julio César Gallo Bautista

Resumo: O presente artigo visa uma análise acerca da teoria do Direito Penal do Inimigo, sua conceituação, limites e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

1. Introdução

Buscamos analisar e entender com o presente artigo um tema muito discutido e controvertido na atualidade jurídica e política mundial: o Direito Penal do Inimigo

Será conceituado e verificado a aplicação e o cabimento do Direito Penal do Inimigo no Ordenamento Jurídico Brasileiro, empregando o comparativo entre o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo, amparando-nos no método indutivo, chegando às conclusões finais, com uso da pesquisa bibliográfica para ponderar os posicionamentos de renomados doutrinadores desta complexa questão.

2. Funcionalismo Penal

O funcionalismo penal é um tópico imprescindível para o entendimento do Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs, sendo mister a sua análise.

O funcionalismo penal iniciou-se no final da década de 60 e pretendia abandonar o tecnicismo jurídico no enfoque da adequação típica, para que o Direito Penal desempenhasse sua função de mantenedora da paz social e aplicador da política criminal, ganhando destaque a partir da década de 80.

Assim, nos últimos anos, a concepção clássica de delito, a concepção neoclássica de delito e o sistema finalista do delito, passaram a dialogar com o funcionalismo, dividida basicamente entre duas concepções: a) funcionalismo estrutural de Parsons, identificado como teleológico, valorativo e 'moderado', liderado por Claus Roxin; e b) funcionalismo sistêmico de Luhman, identificado como estratégico, normativista e 'radical', liderado por Gunther Jakobs.

Primeiro, vem as ideias de Claus Roxin, que se destacaram com a publicação de sua obra em 1970 - Política criminal e sistema de direito penal - apresentando como critério principal para uma melhor solução dos problemas dogmáticos a política criminal. Desenvolveu novas posições sobre a teoria da pena e de sua concepção de prevenção geral, retomando a relação entre o fato e o seu autor, o conceito de imputação objetiva, bem como a teoria do domínio do fato.

Constata-se que Roxin defende um ponto de vista normativo frontalmente contrário ao ontologismo sustentado por Welzel, baseia-se em decisões político-criminais que não se impõe ao legislador, mas que podem ser escolhidas entre outras opções possíveis.

"O normatismo dualista (teleológico-funcional) defendido por Roxin, admite que a sua lógica objetiva seja acrescida de uma razão prática, onde os valores protegidos pelo sistema penal estejam limitados por um substrato material fático externo ao próprio sistema (ou seja, o Direito Penal, ao elaborar conceitos jurídico-penais, está sujeito a alguns limites materiais de fora do sistema penal)."(1)

Assim, para Roxin, o Direito deve e tem que sofrer influências políticas, principalmente o Direito Penal, devendo ser modificado de acordo com o que acontece no cotidiano de uma sociedade, sempre suprindo as novas demandas advindas da complexidade da evolução da convivência do homem.

Logo depois, no mesmo sentido, Gunther Jakobs também apresenta uma concepção normativista do Direito Penal, porém, sob uma perspectiva diferente de Roxin. Para Jakobs, o Direito Penal está determinado pela função que cumpre no sistema social, tornando-se um sistema autônomo que tem suas próprias regras e a elas se submetendo. Jakobs reconhece, assim como seu mentor Hans Welzel, que o Direito Penal tem como função assegurar os valores éticos e sociais da ação, porém, muda o enfoque metodológico, levando aos extremos de uma 'renormatização' dos conceitos.

"Jakobs, por sua vez, seguindo a Luhman, concebe o Direito Penal como um sistema normativo fechado, autorreferente (autopoiético) e limita a dogmática jurídico-penal à analise normativo-funcional do Direito Positivo, com a exclusão de considerações empíricas não normativas de valorações externas ao sistema jurídico-positivo."(2)

A linha defendida por Jakobs, contém duas inegáveis características do pensamento luhminiano: a) o vínculo do sistema social com todas as demais formas de comunicação; b) a noção de bem jurídico-penal.

Na primeira, para Jakobs, o Direito Penal não se desenvolve na consciência individual, mas sim na comunicação, sendo a principal condição para uma sociedade respeitar a liberdade de atuação a de personalização dos sujeitos, identificando-os. O delito, portanto, é a falha de comunicação (quebra da lei), enquanto a pena se torna a própria manutenção da identidade social, manutenção da expectativa normativa (reconstrói a lei).

No segundo aspecto, a definição de Direito, com base em Luhman, é a generalização congruente de expectativas normativas. O bem jurídico-penal correspondente à ínsita necessidade de se proteger a firmeza das expectativas normativas.

Na concepção de Jakobs, a ação aparece como parte da teoria da imputação, que deriva da função da pena. Primeiro, estabelece-se quem deve ser punido por contrariar a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e de forma culpável, tendo a imposição da pena caráter de reestabilizar a norma.

Assim, sendo a função da pena afirmar a norma em favor da estabilização social, Jakobs considera que a culpabilidade constitui "uma falta de fidelidade ao Direito", o que justifica a imposição de pena. Ou seja, o autor de um fato antijurídico, tem culpabilidade quando a atuação antijurídica não só indica uma falta de motivação jurídica dominante, como também, quando o autor é responsável por essa falta:

"Distinguem-se, basicamente, a partir da renormativização total do sistema e suas categorias e no grau de relativização (ou absolutização) do aspecto metodológico funcionalista. A diferença mais significativa, no entanto, reside nas referências funcionais mediante as quais atribuem conteúdo aos conceitos. O normativismo sistêmico se satisfaz com os fins da pena, isto é, com as consequências do Direito Penal. Em síntese, a orientação teleológica funcional norteia-se por finalidades político-criminais, priorizando valores e princípios garantistas; a orientação funcionalista-sistêmica leva em consideração somente necessidades sistêmicas e o Direito Penal é que deve ajustar-se a elas."(3)

3 Teoria da Prevenção Geral Positiva

Com o objetivo de eliminar todas as contradições Jakobs, Welzel, entre outros, apresentam como finalidade da pena a prevenção geral positiva.

Na concepção de Welzel, o Direito Penal exerce uma função ético-social que garanta a vigência real dos valores de ação da atitude jurídica, sendo sua missão mais importante a de natureza ético-social, pois, ao punir, o Direito Penal demonstra a vigência de valores, conforme o juízo ético-social do cidadão, fortalecendo sua atitude permanente de fidelidade ao Direito.

Sintetizando, para Welzel, o Direito Penal tinha a função primordial de:

"[...] assegurar a valia inviolável desses valores, mediante a ameaça e aplicação de pena para as ações que se apartam de modo realmente ostensivo desses valores fundamentais no atuar humano. (...) sem embargo, a missão primária do direito penal não é o amparo presente dos bens jurídicos; isto é, o amparo da pessoa individual, da propriedade dos outros, pois é ali, precisamente, aonde, por regra geral, chega sua ação tarde demais. Principalmente do amparo dos bens jurídicos individuais concretos está a missão de assegurar a real validade (a observância) dos valores do atuar ou agir segundo o pensamento jurídico"(4)

GuntherJakobs conceituou sua teoria do crime intimamente ligada à teoria das penas e, mesmo sendo discípulo de Hans Welzel, se desviou de sua concepção finalista. Segundo Jakobs, a pena, como confirmação da sociedade, tem pontos de estreito contato com uma teoria recente, a qual tem a missão preventiva de manter a norma como fonte de orientação, no sentido de que quem confia em uma norma deve ser confirmado como pessoa. Esta é a prevenção geral positiva ou confirmatória, pois é uma confirmação perante a sociedade.

Assim, o Direito Penal deve garantir a função orientadora das normas, poisJakobs se baseou na Teoria de Sistemas de Luhman, entendendo que as normas jurídicas buscam estabilizar as expectativas sociais, funcionando como modelo de conduta do cidadão. Ou seja, enquanto o delito é considerado negativo (infringe a norma, frustrando expectativas), a pena é considerada positiva (afirma a vigência da norma, negando a infração).

Assim, seguindo parte da teoria de Luhman, o fato típico não pode configurar lesão a bens jurídicos, senão somente como lesão à juridicidade, sendo a pena a estabilidade normativa, o delito passa a ser uma ameaça à estabilidade social, sendo uma quebra de fidelidade ao Direito.

Se analisarmos melhor, a teoria da prevenção positiva teve início com o pensamento de Hegel que definia o crime como negação do Direito e a pena como negação da negação, ou seja, a reafirmação do Direito, uma prévia da pena como afirmação da norma.

Assim, a norma infringida continuará sendo, mesmo que violada, a base de comportamento a ser seguida. Jakobs pretende então, desvincular do Direito Penal a função de proteção de bens jurídicos, distinguindo-se assim, o bem jurídico (objeto de proteção) e bem jurídico penal (asseguramento das expectativas normativas essências). Pune-se para reafirmar a justiça.

Parece correto mencionar que o modelo de Estado e de sociedade mostrará qual teoria é mais apta para a situação.

Entretanto, conforme visto, a cultura de reafirmação da norma, sendo possível identificar as limitações do Direito Penal (sistema autopoiético), acabam permitindo diferente ponto de vista em relação aos problemas da política criminal, facilitando verificar as demandas que o Direito Penal é incapaz de resolver. Com essa reafirmação do Direito, criando e mantendo uma expectativa, e o Estado, em relação à política, aplicando-a de maneira correta, poderiam dissipar - ou ao menos reduzir - a sensação de impunidade e de mero simbolismo do Direito Penal:

"O fim da pena que acabo de esboçar se denomina atualmente prevenção geral positiva; prevenção geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os cidadãos; positivas, porque esse efeito não se pretende que consista em medo diante da pena, e sim em uma tranquilização no sentido de que a norma está vigente, de que a vigência da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena."(5)

Assim explica Jakobs:

"A imputação culpabilística é a imputação de um defeito volitivo. E o que significa defeito volitivo? Pode-se dizer - em uma primeira aproximação negativa - que não se trata de que exista uma vontade defeituosa que seja consciente de seu defeito [...] Por conseguinte, defeito volitivo sempre deve ser entendido como 'déficit de vontade', e concretamente como déficit de motivação fiel ao Direito."(6)

Porém, e se esse defeito volitivo se acentua de forma reiterada e contumaz, demonstrando o criminoso que não está disposto a respeitar as normas, o funcionalismo sistêmico de Jakobs e sua prevenção geral positiva? O próprio GuntherJakobs responde: estes serão os precursores de um modelo diverso de Direito Penal do Cidadão: aplicar-se-á o Direito Penal do Inimigo.

4. Direito Penal do inimigo

GuntherJakobs, discípulo de Welzel, é considerado um dos mais respeitados e polêmicos juristas da atualidade. Jakobs idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de Luhman, sustentado que o Direito Penal tem função primordial de reafirmar a vigência da norma, o que ele próprio denomina de Direito Penal do Cidadão.

Somente em 1985, Jakobs apresentava o conceito de Direito Penal do Inimigo:

"Entender e questionar a legitimidade de um Direito Penal para o 'inimigo da sociedade' pressupõe, pois, entender o contexto da realidade do Direito Penal, pressupõe entender como o Direito vem sendo contaminado por ideias estranhas ao seu código operativo e como novas demandas decorrentes dos avanços tecnológicos, da globalização e da aceleração da comunicação vem modificando o Direito Penal Clássico."(7)

As características da sociedade atual que trazem as novas demandas que o Direito Penal tem que solucionar de alguma forma, o incremento do risco e da sensação de insegurança que são acentuados pelo papel da mídia e da opinião pública, traçam o novo modelo da criminalidade moderna. Pautada pela hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela criação de tipos e de instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do modelo clássico, a dogmática penal mais recente revela uma política criminal que, há algum tempo, Jakobs denominou criticamente de Direito Penal do Inimigo.

Para nos aprofundarmos no tema, é necessário compreender os conceitos introduzidos como duas etapas distintas:

"En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo havia los delitos de puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la actividadad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. Por otra parte se formula la distincion entre un Derecho Penal del Ciudadano (Burgerstrafrench), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrench) que se orienta a combatir peligros. De todos os modos, esto no debe entederse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen suponerse y entremezclarse."(8)

Em uma primeira análise, o que se extrai é apenas sua rigidez perante um inimigo do Direito Penal, porém ele vai além disso, devendo ser analisado como uma nova alternativa ao Direito Penal atual, que cada dia mais se encontra saturado, ineficaz e insuficiente.

4.1 Origem e Conceito

Desenvolvido por volta de 1985 pelo renomado doutrinador alemão GuntherJakobs, sendo publicada sua obra apresentando o tema na década de 90, intitulada de 'Direito Penal do Inimigo'. Sua tese neste período não obteve grande destaque, mas já se iniciava eloquente discussão do tema, desde a queda do Muro de Berlim.

Com os fatos recentemente experimentados pela humanidade, especialmente nas últimas duas décadas acerca dos atentados terroristas aos Estados Unidos e mais recentemente em todo o mundo, foi onde se aguçou o verdadeiro debate em relação ao tema.

Jakobs pautou-se pela ideia de impunidade passada pelo Direito Penal Clássico, começando a dar contornos a uma nova tese para o Direito Penal. Para entendermos melhor, o Estado pode enxergar a pessoa sob dois aspectos diferentes: o primeiro diz respeito ao Direito Clássico, onde todas as garantias processuais devem ser respeitadas sempre, independente de quem seja a pessoa; o segundo aspecto é o modelo intitulado como Direito Penal do Inimigo.

O termo 'inimigo' não é novo no Direito Penal ou na sua história. Porém, relacionar o Direito Penal do Inimigo de Jakobs com antigas teorias ou até mesmo comparar com regimes totalitários acaba por impedir a observação do suporte metodológico diverso e sua crítica à hipertrofia legislativa e às alterações que vinham sendo impostas à dogmática penal alemã.

"Em 1985, até com certo sarcasmo (ao se adotar terminologia que facilmente seria hostilizada) Jakobs pretendia demonstrar que a legislação penal, sobretudo na Alemanha, já estava contaminada por caráteres que ele definia como um modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal-clássico. Em 1999, com a institucionalização e aparente legitimação desses novos parâmetros, em vez de simplesmente legitima-los e adota-lo (como pretendem fazer crer alguns apressados críticos), Jakobs parece concluir que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clássicos seria impossível. Dessa forma, advertiu para a necessidade de se delimitar e diferencia dois modelos de Direito Penal - ´do cidadão- e 'do inimigo', de forma a evitar a completa contaminação do modelo de inspiração iluminista."(9)

Assim, próprio autor da teoria, Gunter Jakobs e Cancio Meliá, em seu livro conjunto, descrevem o Direito Penal do Inimigo, juntamente com o Direito Penal do Cidadão:

"O direito penal do cidadão é o direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode ficar limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custodia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz. Mas isto em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage. O direito penal do cidadão mantem a vigência da norma, o Direito penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o direito das medidas de segurança) combate perigos; com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias."(10)

"A essência deste conceito de Direito penal inimigo está, então, em que constitui uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam, já que de modo paralelo às medidas de segurança, supõe tão-só um processamento desapaixonado, instrumental, de determinadas fontes de perigo, especialmente significativas. Com este instrumento, o Estado não fala com seus cidadãos, mas ameaça seus inimigos"(11)

Luiz Flávio Gomes também expõe sua conceituação:

"Dois Direitos penais de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia."(12)

Assim, já nos deparamos com dois institutos completamente diferentes: o Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão. Este obedece fielmente ao Direito Clássico, enquanto aquele é totalmente o oposto.

4.2 O inimigo

Na concepção de Gunther Jakobs "o não alinhado é um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento (criminoso grave) ou, principalmente, por meio de vinculação a uma organização (criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, por conseguinte, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta."(13)

Ou seja, inimigo é aquele sujeito que, além de não querer se adequar as normas impostas pela sociedade, não oferece garantias de que irá permanecer fiel à legislação, sendo - presumivelmente - permanente este estado de delinquência. Inimigo, por consequência, é aquela pessoa que, ao contrário do cidadão, não oferece as garantias cognitivas de que cumprirão a norma, não aceitando as regras do Estado de Direito, não podendo gozar dos benefícios que ele oferece aos cidadãos legítimos.

Gunther Jakobs exemplifica como 'inimigos' o indivíduo que, não somente acidentalmente, em seu comportamento ou em sua ocupação profissional, ou seja, de maneira supostamente duradoura, abandona o Direito, não garantindo a mínima certeza de segurança de comportamento pessoal e demonstra déficit através de seu comportamento, v.g. os criminosos econômicos, os terroristas, os criminosos envolvidos em organizações, autores de delitos sexuais, entre outros.

"Portanto, no lugar de uma pessoa que de per si é capaz, e a que se contradiz através da pena aparece o indivíduo perigoso, contra o qual se procede - neste âmbito: através de uma medida de segurança, não mediante uma pena - de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de comunicação, Direito penal do inimigo (neste contexto, Direito Penal ao menos em um sentido amplo: medida de segurança tem como pressuposto a comissão de um delito) ao invés do Direito penal do cidadão, e a voz Direito significa, em ambos os conceitos, algo claramente diferente, como se mostrará mais adiante."(14)

Aplicar a lei de maneira igual, tanto ao cidadão quanto ao inimigo, é trabalho impossível para o Direito Penal do Inimigo, pois se instalaria o caos normativo ao se aplicar igualmente, o que, para Jakobs, está ocorrendo atualmente na sociedade pós-moderna. Ressalta-se, quando um indivíduo não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania, este não pode participar dos benefícios do cidadão, sendo mister a divisão entre cidadãos e inimigos, para que ocorra a correta aplicação do Direito Penal.

Assim, o tratamento do inimigo, segundo Jakobs, será aplicado com medidas denominadas 'custódias de segurança', tendo em vista a ineficácia das penas impostas e utilizadas para combate à criminalidade.

Tais inimigos precisam ser combatidos de maneira eficaz e mais severa, nas quais as sociedades modernas têm aderido aos poucos as regulamentações jurídicas que possuem características típicas de um Direito Penal do Inimigo, o Direito passando de uma reação da sociedade perante um crime, para uma reação contra um inimigo.

4.3 Direito Penal do Autor

Uma das principais características do Direito Penal do Inimigo, acaba retornando a dialética sobre a legitimidade do 'Direito Penal do Autor' em contraposição ao 'Direito Penal do Fato'. Assim, o Direito Penal pode se basear em um sistema punitivo exclusivamente dos fatos do delito ou exclusivamente no autor do delito.

"Finalmente, incumbe agora realizar uma brevíssima reflexão no que tange à manifestação técnico-jurídica mais destacada da função divergente da pena do Direito penal do Inimigo: a incompatibilidade do Direito penal do inimigo com o princípio do direito penal do fato."(15)

O Direito Penal do Fato se preocupa com o fato criminoso que o indivíduo cometeu, não levando em conta praticamente nada sobre sua perigosidade, v.g., se um chefe da máfia e um cidadão trabalhador cometem um homicídio (na teoria, nas mesmas circunstâncias) o Direito Penal seria aplicado de maneira praticamente igual aos dois, sem considerar que o chefe da máfia tem uma perigosidade extrema, pois 'o que não está nos autos, não está no mundo' (quod non est in actis non est in mundo).

Se analisarmos melhor, o Direito Penal do Autor se faz lembrar na Escola Positiva - por Lombroso - que destaca o delinquente, e até mesmo por Von Liszt que é considerado idealizador da teoria, que expunha que se deveria castigar o autor e não o ato, punindo-se o autor de acordo com sua perigosidade.

"não é que haja um cumprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato - o que ocorre em muitos outros âmbitos de antecipação das barreiras da punição - mas que a regulação tem, desde o início, uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos - os inimigos - mais que na definição de um fato."(16)

Garofalo já defendia que o criminoso deveria receber uma pena de acordo com sua temibilidade(17), ou seja, a pena não deveria ser medida pela gravidade do crime e sim pela temibilidade do indivíduo. Assim o acontecimento danoso que se julga provável é o crime: "esse juízo de probabilidade assente, como vimos, no conhecimento de que o indivíduo reúne condições de desajustamento social, de tal natureza e tamanho grau, que fazem prever que ele venha a cometer um fato punível. O Juízo consiste no diagnóstico de um estado atual do sujeito, que permite, o prognóstico da prática provável de um crime".(18)

Assim, o Direito Penal do Cidadão abarcaria os casos de perigosidade após o delito enquanto o Direito Penal do Inimigo aplicaria o Direito Penal do Autor na análise da perigosidade do inimigo, havendo dois Códigos diversos e dois modelos de Direito Penal.

"E por fim concluía que essa dubiedade de posição frente ao problema conduziria à aceitação concorrente de princípios doutrinariamente divergentes: estado perigoso e responsabilidade mora; medida de segurança e pena; crime, fenômeno natural, e crime, entidade jurídica. Dualismo justo e aceitável na legislação atual, ilógico e estéril na doutrina.

Dois caminhos - um conduzindo, através da culpa, à pena; outro, passando pela periculosidade, às medidas de segurança."(19)

4.4. Principais características

Para obter tal eficiência e eficácia ao real cumprimento do Direito Penal do Inimigo na atualidade, GuntherJakobs desenvolveu uma série de medidas e características que as sociedades modernas recorrem para aplicação de tal direito.

Primeiro, aplica-se a ampla antecipação da punibilidade, ou seja, a mudança de perspectiva do fato típico praticado para o fato que será produzido, como no caso do terrorismo e organizações criminosas, assim como a criação de tipos de mera conduta e de perigo abstrato.

"O grande descuido com que é tratada essa matéria se faz visível no instrumento conceitual da dogmática do direito penal: significativamente o conceito de consumação é um conceito formal, isto é, a consumação se orienta pela formação do tipo, não a critérios materiais, e em relação a isso resulta materialmente inseguro determinar já em termo gerais o que é o estado prévio. A causa dessa determinação formal, no assassinato, é ainda estado prévio, o que nos delitos de falsificação de moeda e também em formas triviais de falsidade documentais já é consumação."(20)

A tipificação de atos preparatórios representa um caráter preventivo do Direito Penal do Inimigo, penalizando uma conduta que somente se mostra contrária as regras da sociedade, tal quais os crimes de mera conduta - sendo estes de ordem preventiva, onde o dano é presumido, sendo indiferente se se produza ou não o resultado.

"Em outras palavras, o direito penal de um Estado de liberdades não trata do controle dos aspectos internos, incluindo-se os motivos, e sim do controle do externo. A pergunta acerca do interno somente é permitida para a interpretação daqueles fenômenos externos que já são, de qualquer modo, perturbadores. De acordo com isso, para que uma conduta possa ser punível deve ser entendida como uma perturbação independente da parte subjetiva e, de um modo mais geral [...] independente também da conduta do autor em seu âmbito privado."(21)

Com lógica, Jakobs propõe que "quem castiga por fatos futuros já não tem nenhum motivo para deixar impunes os pensamentos."(22)

Em relação aos crimes de perigo abstrato, Jakobs destaca que estes são imprescindíveis para uma segurança cognitiva em uma sociedade moderna, v.g., a segurança do tráfego de automóveis e meio ambiente.

Segundo, a falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento, ou seja, penas altas para tais crimes. Para o inimigo, a aplicação seria a de medida de segurança, a qual não possui prazo para terminar, pois aqui se não se mede o dano causado e sim a perigosidade do agente.

Na atualidade, a sociedade se encontra inconformada com as penas impostas pelo Estado aos criminosos, uma vez que estas já não estão surtindo mais o efeito desejado (retributivo, preventivo e ressocializador), e ainda, não dão a sensação de segurança que deveriam, por isso, o Direito Penal do Inimigo impõe que a medida de segurança necessária na teoria do Direito Penal do Inimigo impõe-se ao invés de pena.

Explica Henrico Ferri, um dos fundadores da Escola Italiana de Criminologia Positivista:

"Frente ao criminoso de estado, o direito penal propriamente dito não resulta suficiente, posto que não está em condições de exibir uma força que satisfaça e dê apoio à moral. A pena retributiva, delimitado pelo grau da culpa, não faz a periculosidade permanente que reside na personalidade do autor. Ela deve ser combatida mediante uma classe distinta de medidas de segurança, que, conjuntamente com a pena, conseguirão o pleno amparo dos bens jurídicos. O direito vigente coloca à disposição as casas de trabalho para os antissociais que revelem uma criminalidade leve, e para os criminosos perigosos, os estabelecimentos de segurança como medida de segurança (a aplicar a continuação da pena imposta como retribuição da culpa)."(23)

Terceiro - e mais polêmico, seria relativização de garantias penais e processuais. Além da antecipação da punibilidade e da desproporcionalidade das penas, a relativização das garantias é, para Jakobs, mister para se combater a criminalidade organizada e o terrorismo.

Com os crimes praticados via internet, os crimes transnacionais e com o arsenal bélico de categoria militar, o Direito Penal, a sociedade e principalmente o Estado - por meio de seus jurisdicionados - encontram cada vez mais dificuldade em completar a persecução ou de se obter provas para uma condenação.

Para Jakobs, na prática, a flexibilização ou eliminação de tais garantias se daria de modo juridicamente ordenado, sendo um procedimento onde atuam interligadas o Executivo e o Judiciário, tendo em vista o procedimento de guerra estabelecido (como ocorre cada vez mais nos Estado Unidos).

Deve-se ter em mente que o Direito Penal do Inimigo não implica numa 'legalização' ou um Direito Penal onde tudo esteja permitido. Torna-se mais fácil a compreensão e aceitação dessa teoria, fazendo-se clara a possibilidade de aplicação de um Direito Penal mais rígido, sem suprimir todas as garantias impostas na atualidade, devendo ser usada - principalmente - como instrumento de combate e repressão aos 'inimigos' que não se adaptam e nem querem se adaptar a vida em sociedade e ao seu sistema social.

5. Legislação Brasileira e o Direito Penal Do Inimigo

Os exemplos de Direito Penal do Inimigo, tidos como Direito Penal excepcional, existem desde a codificação penal do sec. XIX, onde se recorriam a leis penais contrárias ao espírito liberal, aos direitos fundamentais estabelecidos na constituição e em tratados internacionais dos primeiros códigos penais.

Isso tudo se deve ao aumento da criminalidade no mundo inteiro e aos diferentes tipos de criminosos que 'surgiram', desde os terroristas, traficantes, organizações criminosas e criminosos contra a economia, vemos que a criminalidade não só aumentou, como também se tornou mais grave, mais rápida e mais poderosa. Em resposta a tal aumento quantitativo e qualitativo da criminalidade, vemos que as políticas criminais duras vêm sendo instauradas no mundo inteiro.

Se analisarmos de perto, veremos que a legislação penal brasileira também abarcou alguns aspectos do Direito Penal do Inimigo, pois, tendo em vista a edição - há alguns anos - de novas legislações que inserem mecanismo e parâmetros penal e processuais diferentes do modelo clássico. Assim, para que se possa alcançar a meta da efetividade, o Processo Penal vem sofrendo profundas alterações, guiadas no sentido de acelerar o procedimento, agilizar a instrução e rapidez da Justiça, acabando por suprimir direitos e garantias fundamentais em nome da funcionalidade da intervenção penal.

Para a sociedade, a justiça perdeu sua credibilidade, e para reverter essa situação, a justiça vem buscando medidas para que o processo e a efetivação da pena possam se tornar mais eficazes e mais eficientes. Porém, a hipertrofia legislativa no Brasil é de fácil constatação, tendo em vista a quantidade de leis criadas para atender as novas demandas penais, como por exemplo:

1) Lei nº 6.368/76 (Lei de Tóxicos) - Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências; alterada pelas Leis nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nº 9.804 de 30 de junho de 1999 e nº 10.409 de 11 de janeiro de 2002 e revogada pela Lei 11.343/2006;

2) Lei nº 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional) - Define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências;

3) Lei nº 7.565/86 (Lei do Abate) - regulamentada pelo Decreto presidencial nº 5.144/04;

4) Lei nº 7.716/89 (Preconceito Racial) - Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor (alterada pela Le nº 9.459 de 13 de maio de 1997);

5) Lei nº 8.072/90 - Dispõe sobre os Crimes Hediondos, regulamenta o art. 5º, inciso XLII da CRFB e determina outras providências (alterada pelas leis nº 9.695/98 e nº 8.930/94);

6) Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)

7) Lei nº 8.137/90 - Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo e dá outras providências;

8) Lei nº 8.176/91 - Define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis;

9) Lei nº 9.034/95 - Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas (alterada pelas Leis nº 9.303/96 e nº 10.217/01)

10) Lei nº 9.099/95 - Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências (alterada pela Lei nº 10.455/02 e Lei nº 10.259/01 que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal);

11) Lei nº 9.296/96 - regulamentou o art. 5º da CRFB, prevendo a forma pela qual o judiciário deveria autorizar a intercepção telefônica;

12) Lei nº 9.455/97 - Define os crimes de tortura e dá outras providências;

13) Lei nº 9.605/98 - Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências (Alterada pela Lei nº 9.985/00)

14) Lei nº 10.217/01 - Autoriza a infiltração de agentes policiais, para o fim de se obter prova em investigação criminal, desde que autorizado judicialmente, além de outras disposições. Modificou os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.034/95, dispondo sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, inserindo, ainda, a possibilidade de captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos;

15) Lei nº 10.792/03 (Estatuto do Idoso)

16) Lei nº 10.792/03 - Altera a Lei nº 7.210/84 - Lei de Execução e Decreto-lei nº 3.689/41 - Código de Processo Penal, que instituiu o regime disciplinar diferenciado

17) Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) - Dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, define crimes e dá outras providências.

18) Lei nº 13.260/16 (Lei Antiterrorismo) - Disciplina o crime de terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; e altera as Leis nos 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e 12.850, de 2 de agosto de 2013

Verificamos o reflexo da concepção do criminoso como 'inimigo' na legislação Penal e Processual Penal. A prisão preventiva, as medidas cautelares utilizadas, as medidas processuais restritivas de liberdade fundamentais como a interceptação de comunicações telefônicas, a gravação ambiental, a possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

Sendo uma das finalidades da pena, em conjunto com finalidade retributiva e preventora, a finalidade ressocializadora é inegavelmente um dos aspectos fundamentais da mesma, porém, acaba por se tornar a principal meta da punição. Falha porque o sistema brasileiro não tem meios para fazê-lo de forma adequada, eficiente e eficaz; falha porque o próprio criminoso não tem a intenção, não demonstra a garantia de que não voltará a delinquir, pois para alguns destes, sua conduta criminosa pode se tornar um meio de manutenção de vida; falha também por culpa das Leis, incongruentes, ocorrendo sobreposições normativas, se tornando ineficazes; falha pela corrupção dos sistemas; falha pelo fato de esperar do Direito Penal que ressocialize o criminoso, sem cobrar as Políticas Criminais que o Estado deveria impor e manter.

O Código Penal Brasileiro está ultrapassado e ineficaz, frustrando a análise de novas demandas, o que cria uma sensação de insegurança e medo. Uma justiça que, à primeira vista, beneficia e protege o criminoso mais do que protege os próprios cidadãos.

E é exatamente por isso que se precisa urgentemente de uma mudança de postura por parte do Estado e da sociedade frente à criminalidade. Um dos meios que vem ocorrendo paulatinamente e teve grande aumento com os atentados terroristas no começo do milênio nos Estado Unidos, Espanha e Londres, foi o aumento de rigidez nas normas nacionais e internacionais em face de alguns tipos de criminosos, encontrando-se indícios, vestígios e manifestações do Direito Penal do Inimigo no ordenamento brasileiro.

Tais leis foram criadas no intuito de atender as novas demandas da sociedade moderna, assim como para combater o crime organizado, alterando o conceito de tipos penais bem como os instrumentos processuais utilizados para sua perseguição. Assim, é de suma importância reanalisarmos, como um todo, as principais Leis que mais remetem a aplicação do Direito Penal do Inimigo, já constante no nosso ordenamento jurídico para aplicá-lo da maneira correta.

Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS E FONTES

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1, 11 ed. Atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o 'Direito Penal do Inimigo', Dissertação (Mestrado) - Direito Penal Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2006.

JAKOBS, Gunther, e MELIA, Manuel Cancio, Direito Penal no inimigo: noções e críticas. org. e trad. AndreLuis Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. Ed. - Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2007.

JAKOBS, Gunther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: editora Revista dos tribunais. Trad. AndreLuis Callegari, colaboração: Lucia Kalil, 2003.

Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal), Luiz Flávio Gomes, 2004, disponível in http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040927113955798&mode=print [21-07-2017]

Notas:

(1) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1, 11 ed. Atual. - São Paulo: Saraiva, 2007. pg. 77.

(2) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de... op. cit. pg. 77.

(3) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito... cit. p. 78.

(4) WELZEL, Hans. Direito Penal. 1ª ed., Campinas: Romana. Trad. Afonso Celso Rezende, 2004, p. 28-29 apud Alexandre Rocha Almeida de Moraes. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o 'Direito Penal do Inimigo', Dissertação (Mestrado) - Direito Penal Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2006.cit. p. 131.

(5) JAKOBS, Gunther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: editora Revista dos tribunais. Trad. AndreLuis Callegari, colaboração: Lucia Kalil, 2003. p. 35.

(6) Ibid., p. 33.

(7) Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 58.

(8) FRAGA, Facundo J. Marin. Derecho penal delenemigo. Disponível em http://www.eldial.com / edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp050203-a.asp#_ftn57 acesso em 22 jul. 2005 apud Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 154.

(9) Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 157.

(10) JAKOBS, Gunther - MELIA, Manuel Cancio, Direito Penal... cit. p.30

(11) Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 158.

(12) Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal), Luiz Flávio Gomes, 2004, disponível in http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040927113955798&mode=print [02-11-2014]

(13) Jakobs, Ciência do Direito e Ciência do Direito Pena. São Paulo: Manole. Coleção Estudos de Direito Penal, v. 1. Trad. Mauricio Anotnio Ribeiro Lopes, 2003, p. 57 apud Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 166-167.

(14) JAKOBS, Gunther - MELIA, Manuel Cancio, Direito Penal... cit. p.23.

(15) JAKOBS, Gunther - MELIA, Manuel Cancio, Direito Penal... cit. p.80.

(16) JAKOBS, Gunther - MELIA, Manuel Cancio, Direito Penal... cit. p.80.

(17) Temibilidade é a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade do mal previsse que se deve temer por parte do delinquente.

(18) BRUNO, Aníbal, Direito Penal - parte Geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 177-178, p. 57 apud Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 191.

(19) Alexandre Rocha Almeida de Moraes, A Terceira..., cit. p. 193.

(20) JAKOBS, Gunther. Fundamentos. cit. p. 109.

(21) JAKOBS, Fundamentos..., p. 118.

(22) Ibid., p. 130.

(23) FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999

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